La negoziazione assistita familiare Le nuove procedure in ambito di famiglia. Parte prima


Come noto e già segnalato nei nostri precedenti articoli di questo blog, a seguito dell’entrata in vigore del DL 12/09/2014 n. 132 (v. post del 13/09/2014 e del 06/10/2014) successivamente convertito in L. 10/11/2014 n. 162 (pubblicato su G.U. – Serie Generale n.261 del 10-11-2014) (v. post dell’11/11/2014), in funzione della c.d. degiurisdizionalizzazione delle controversie, sono stati introdotti nuovi istituti per l’ambito civile ‘comune: l’arbitrato e la negoziazione assistita; e ulteriori due nuovi istituti per l‘ambito civile familiare: la negoziazione assistita e la procedura semplificata avanti l’ufficiale di stato civile.

Dell’arbitrato si è trattato nel nostro post del 28/11/2014, della negoziazione assistita ordinaria (cioè non familiare), si è trattato nel nostro post dell’1/12/2014; qui si tratterà della negoziazione assistita familiare, rinviando, invece, al successivo post l’esame della procedura semplificata avanti l’ufficiale di stato civile.

La negoziazione assistita familiare

In primo luogo va ricordato che alla negoziazione assistita in ambito familiare (già attualmente in vigore), si ritiene debbano applicarsi le stesse regole generali dettate per la negoziazione assistita ‘comune’ (ex art. 2 e ss. L. 162/2014), purchè compatibili con la disciplina speciale espressamente prevista e contenuta nell’art. 6 L. 162/2014.

Va subito ricordato, inoltre, che essa opera in forma solo facoltativa, e dunque, mai obbligatoria, come invece è previsto in altri ambiti (risarcimento danno da circolazione di veicoli e natanti, e ‘pagamenti somma’ di valore non superiore a € 50.000) in cui assume la rilevanza di condizione di procedibilità.

L’oggetto

Questa tipologia di negoziazione assistita diverge da quella comune per l’oggetto, perchè esso può essere costituito solo dalle controversie esistenti tra i coniugi in sede di separazione, o di divorzio, o di modifica di questi procedimenti, e ciò anche se sono presenti figli, anche minorenni.

Il riferimento ai figli, anche minorenni, induce immediatamente a pensare ai diritti indisponibili (ogni volta che ci sia un figlio minorenne, o ad esso equiparato, cioè maggiorenne con gravi handicap, o non economicamente autosufficiente), con ciò, dunque, distinguendosi ancora una volta dalla negoziazione assistita comune in cui, come noto, l’oggetto può essere costituito solo da diritti disponibili.

L’assistenza dell’avvocato

Un’altra differenza con l’altro tipo di negoziazione assistita, è data dalla presenza (anche qui, necessaria) dell’avvocato per parte.
Ciò significa che, mentre in quella comune (non familiare), le parti (due o più), sembra possano essere rappresentate anche solo da un unico avvocato, in ambito familiare, invece, ciascuna parte (e, dunque, i due coniugi) dovrà essere munito del proprio difensore.

La procedura

Sotto il profilo procedurale, anche qui, ci dovrà essere l’invito a stipulare la convenzione di negoziazione, e, successivamente, una volta concordata e stipulata questa, si procederà nello svolgimento delle trattative finalizzate al raggiungimento dell’accordo.

L’accordo, in questo caso, dovrà avere un contenuto ulteriore e speciale rispetto a quello della negoziazione assistita non familiare, poichè, infatti, in esso, gli avvocati oltre a quanto previsto per la negoziazione assistita comune, dovranno dare atto di avere svolto ulteriori tre adempimenti:
1) di avere tentato la conciliazione (si ritiene che ci si riferisca alla conciliazione personale dei coniugi, in modo analogo a quello che viene compiuto dal giudice in sede di udienza presidenziale ex art. 708 C.P.C.);
2) di avere informato le parti della possibilità di svolgere la mediazione familiare;
3) di avere informato le parti dell’importanza, per il figlio minore, di trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore.

Nulla osta/autorizzazione della Procura della Repubblica

Una volta raggiunto l’accordo, esso va trasmesso alla Procura della Repubblica per riscuotere il nulla osta (in assenza di figli minori o ad essi equiparati),oppure, l’autorizzazione (in presenza di figli minori o ad essi equiparati).

Qui va subito chiarito che, nel primo caso, cioè in ipotesi di assenza di figli,  qualora la Procura ritenga che non sussistano ‘irregolarità‘, rilascerà il nulla osta; nel secondo caso, invece, cioè in ipotesi di presenza di figli (minori o equiparati), qualora ritenga che l’accordo raggiunto all’esito della negoziazione assistita, sia rispondente all’interesse dei figli, rilascerà l’autorizzazione, mentre, al contrario, se non lo riterrà rispondente all’interesse dei figli, negherà l’autorizzazione e trasmetterà il tutto, entro cinque giorni, al Presidente del Tribunale per la fissazione dell’udienza e, dunque, l’avvio della procedura giudiziale.

Non è dato sapere come la Procura della Repubblica dovrà (e potrà) svolgere il richiesto accertamento finalizzato all’emissione (o al suo diniego) del nulla osta o dell’autorizzazione, e ciò, anche in considerazione del fatto che, da parte dei difensori delle parti, non riceverà altro che il semplice accordo.
Esso, in teoria, sarà sprovvisto di ogni altra documentazione (come ad esempio, anche solo le semplici denunce dei redditi, la cui trasmissione, infatti, non è prevista dalla normativa); ci si chiede, dunque, se dovrà/potrà consultare le banche dati (es. agenzia delle entrate, etc) o se dovrà limitarsi al semplice esame dell’accordo.

Altra considerazione discendente da quanto sopra, è che, secondo il dato normativo, la trasmissione al Presidente del Tribunale con la conseguente richiesta di fissazione dell’udienza del giudizio, in seguito al diniego dell’autorizzazione, sarà ipotizzabile solo ed esclusivamente nell’ipotesi di coppia con figli (minori o equiparati), con la conseguenza, dunque, che, invece, nella diversa ipotesi di assenza di figli, la Procura della Repubblica, potrà limitarsi a denegare il nulla osta e restituire gli atti alle parti.

Si nota che in ordine al diniego di nulla osta, non ne viene espressamente richiesta la motivazione, per cui, ci si chiede, come riusciranno le parti a regolarsi sulle modifiche da apportare all’accordo non assentito, se non conoscono le ragioni del denegato assenso.

Vale la pena segnalare che nell’ambito locale, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pesaro, in data 9/12/2014 ha emanato una direttiva per la regolamentazione del predetto istituto, in particolare per disciplinare i tempi e le modalità di trasmissione dell’accordo raggiunto, e del conseguente provvedimento della Procura (nulla osta/autorizzazione), tra i singoli uffici della Procura stessa (ufficio di ricezione, ufficio protocollo, Procuratore della Repubblica), e tra questi ed il difensore che richiede il provvedimento medesimo.

Trasmissione all’ufficiale dello stato civile

Infine,  ai sensi del comma 4 dell’art. 6 L. 162/2014, una copia autentica dell’accordo raggiunto, munito del nulla osta/autorizzazione della Procura della Repubblica, a cura degli avvocati intervenuti, dovrà essere trasmesso all’Ufficiale dello stato civile entro dieci giorni, pena l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria da € 2000 a € 10.000.

Sotto questo profilo, alla luce delle modifiche apportate al decreto legge in fase di conversione, il Ministero dell’Interno, dopo la prima circolare n. 16/2014, (riguardante gli adempimenti degli uffici dello stato civile nell’ambito delle convenzioni di negoziazione assistita da un avvocato), ha diramato alle sedi territoriali delle Prefetture una nuova circolare esplicativa datata 28/11/2014 (ed integrativa rispetto alla precedente) alla luce delle modifiche apportate al decreto in fase di conversione.

La circolare  n. 19/2014 del 28/11/2014 del Ministero dell’Interno. Il D.M. 9/12/2014.

La circolare n. 19/2014 in questione, emanata ad integrazione della precedente in materia circolare n. 16/2014 già esaminata nell’articolo del 14/10/2014, unitamente al D.M. 09 dicembre 2014, emesso anch’esso in questi giorni, offre alcune precisazioni/chiarimenti, sia con riferimento alla negoziazione assistita familiare, che con riferimento alla procedura semplificata di separazione e divorzio, che, tuttavia, presentano notevoli criticità.

Per quanto attiene alla procedura di negoziazione assistita familiare disciplinata dall’art. 6 D.L. 132/2014 cit., le integrazioni delle indicazioni già fornite con la circolare n. 16/2014, si sono rese necessarie alla luce delle modifiche introdotte in fase di conversione del decreto che hanno introdotto la possibilità per i coniugi di far ricorso a tale tipo di procedura anche in presenza di figli minori (o maggiorenni incapaci o portatori di handicap ovvero non economicamente indipendenti).

Dunque, a seguito di tale prevista possibilità (negoziazione assistita anche in presenza di figli minori), il preventivo rilascio dell’autorizzazione (o del nulla osta?) da parte della Procura della Repubblica, sull’accordo, è stato espressamente considerato una condizione necessaria per poter procedere alla successiva trasmissione dell’accordo all’ufficiale di stato civile ai fini dell’annotazione (negli atti di nascita dei coniugi e nell’atto di matrimonio) e della trascrizione (nel regolamento di stato civile).

Inoltre, in conseguenza del fatto che, come sopra si è visto, nella negoziazione assistita familiare, ciascuna parte dovrà essere munita di un avvocato (ulteriore novità, introdotta in fase di conversione del decreto legge 132/2014  – «almeno un avvocato per parte» ) – ciò comporta, secondo la circolare n. 19/2014, che per poter procedere al compimento degli adempimenti, la trasmissione dell’accordo all’ufficiale di stato civile dovrà essere compiuta da tutti gli avvocati incaricati.

Ricordando che in difetto di trasmissione entro il termine di dieci giorni, si applicherà la sanzione amministrativa pecuniaria (da € 2.000 a € 10.000), ci si chiede se nel caso in cui solo un avvocato, tra quelli incaricati, abbia adempiuto alla trasmissione dell’accordo all’ufficiale di stato civile (e, dunque, lo scopo sia stato raggiunto), scatti comunque la sanzione a carico dell’avvocato che non abbia provveduto alla trasmissione dell’accordo o lo abbia fatto solo tardivamente.

 Documenti & materiali

Scarica il testo della circolare esplicativa datata 28/11/2014 del Ministero dell’Interno
Scarica il testo del D.M. 09 dicembre 2014
Scarica il testo del DL 132/2014, pubblicato in GU lo scorso 12/09/2014 convertito in L. 162/2014 – Serie Generale n.261 del 10-11-2014
Scarica il testo del Nota Procura della Repubblica del Tribunale di Pesaro in materia di negoziazione assistita familiare

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Avv. Daniela Gattoni
Author: Avv. Daniela Gattoni

Avvocato, nata a Pesaro il 20 agosto 1963. Iscritto all’Albo degli Avvocati di Pesaro dal 1992. Abilitata al patrocinio dinanzi alle magistrature superiori dal 2004. Autrice e componente della redazione. Cura, in particolare, la sezione famiglia di Ragionando_weblog - ISSN 2464-8833.

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