Unioni civili, convivenza di fatto: una prima lettura del testo definitivo/2

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Nell’articolo del 17/05/2016 abbiamo cercato di dare conto dell’unione civile, quale nuovo istituto introdotto dalla legge 11/05/2016 proveniente dal Senato, ed approvata in via definitiva dalla Camera dei Deputati nella seduta dell’11/05/2016.

La legge 11/05/2016 (cui non è ancora attribuito un numero e che dunque per semplicità chiameremo legge Cirinnà, utilizzando il nome della senatrice Monica Cirinnà, prima firmataria del disegno di legge), è costituita da un unico articolo 1, e ripartita in due parti: una prima parte che va dal comma 1 al 35, e che contiene la regolamentazione dell’unione civile; ed una seconda parte, che va dal comma 36 al 69, che contiene la regolamentazione della convivenza di fatto.

Nell’articolo del 17/05/2016 si è già accennato al fatto che con l’entrata in vigore della legge Cirinnà, le possibilità di coppia e di famiglia, potranno essere le seguenti, tra loro alternative:
1) matrimonio (per persone di sesso diverso; matrimonio civile o concordatario);
2) unione civile (per persone dello stesso sesso);
3) convivenza di fatto regolamentata (sia per persone di sesso diverso che di stesso sesso);
4) convivenza di fatto non regolamentata (sia per persone di sesso diverso che di stesso sesso).

Fermo il fatto che quest’ultima ipotesi – la convivenza di fatto non regolamentata, e, dunque quella libera – sembrerebbe ipotizzabile solo che le parti evitino di assumere la medesima residenza, qui si tratterà della convivenza di fatto regolamentata dalla citata legge Cirinnà (art 1, comma 36 e seguenti).

La convivenza di fatto

Va chiarito subito che, secondo la legge Cirinnà quando si parla di convivenza di fatto ci si riferisce a quell’unione che può essere costituita sia dagli eterosessuali che dagli omosessuali, mentre l’unione civile, così come il matrimonio, come noto, possono essere costituite, rispettivamente, solo da persone dello stesso sesso (unione civile), o solo da quelle di sesso diverso (matrimonio).

Il comma 36 dell’art. 1 della legge in esame identifica la convivenza di fatto nel seguente modo:

«si intendono per conviventi di fatto due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile».

Dunque, gli elementi costitutivi della convivenza di fatto sono: 1) essere maggiorenni; 2) essere uniti stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale; 3) non avere vincoli di parentela, affinità, matrimonio o unione civile.

Il successivo comma 37 del cit. art. 1 della legge in esame chiarisce che per «stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica» di cui al DPR 30/05/1989, n. 223 (regolamento anagrafico), per cui, oltre agli altri requisiti, sembrerebbe sufficiente assumere la medesima residenza anagrafica.

In altri termini, sembrerebbe che per costituire una convivenza di fatto ed essere automaticamente sottoposti alla legge Cirinnà non servano tante formalità ma sia sufficiente prendere la stessa residenza, oltre che essere coppia, naturalmente.

Peraltro, poichè la legge in esame non prevede un regime transitorio, è da ritenere che tutta la normativa si applichi automaticamente a tutte le coppie che alla sua entrata in vigore abbiano già assunto la stessa residenza, e, che, quindi, per tale effetto diventeranno di diritto ‘conviventi di fatto‘.

E’ pur vero, però, che la legge Cirinnà parla di ‘stabile convivenza‘ senza tuttavia, specificarne l’esatto contenuto, quindi, rimane da capire se la convivenza di fatto di cui al citato comma 36 art. 1, presupponga un minimo di durata (ad esempio, 6 mesi, 12 mesi, etc) , oppure se il fatto stesso di avere assunto la stessa residenza comporti il fattore della ‘stabilità‘.

Inoltre, francamente non è neppure chiaro – perchè non viene detto – se la medesimezza della residenza anagrafica, presupponga un accordo tra le due persone, oppure se valga anche se effettuato da una parte ad insaputa dell’altro (si supponga, ad esempio, che una ragazza per praticità ed economicità si trasferisca di fatto nell’abitazione del suo nuovo boy frends pur conservando la residenza anagrafica presso i propri genitori, e, poi, in un secondo momento e ad insaputa di lui, la trasferisca presso quest’ultimo: varrà ugualmente come ‘convivenza di fatto’ ex legge Cirinnà ?).

I diritti ed i doveri dei conviventi di fatto

Con riferimento ai diritti ed ai doveri che nascono dalla convivenza di fatto va subito chiarito che, a parte un generico ‘dovere di assistenza morale e materiale‘ di cui al comma 36 art. 1 legge Cirinnà non vi sono specificati altri doveri, mentre, al contrario sono specificati alcuni diritti (anche se circoscritti).

Differenze con l’unione civile ed il matrimonio

In questo si nota una prima differenza di questo istituto rispetto all’unione civile (ed anche al matrimonio) da cui scaturiscono, oltre che diritti, anche precisi doveri.

La normativa in esame, infatti, al comma 11 dell’art. 1, con riguardo all’unione civile, specifica espressamente che «con la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri». Allo stesso modo di quanto viene previsto dall’art. 143 C.C. per il matrimonio.

Verosimilmente ciò deriva dal fatto che l’unione civile è equiparata al matrimonio (che i destinatari dell’unione, essendo dello stesso sesso, non possono contrarre), mentre la convivenza è uno status per così dire di livello ‘inferiore’; in sostanza, giuridicamente il convivente è qualcosa di meno dell’unito o del coniugato, e se vuole acquisire tutti i diritti e tutti i doveri riconosciuti a quello status, è tenuto ad unirsi o a sposarsi.

I due livelli di convivenza di fatto

Prima di entrare nel vivo della convivenza di fatto, va anche precisata un altro aspetto, ossia che essa può essere di due livelli: quella semplice, oppure quella con la stipulazione del contratto di convivenza.

La convivenza semplice

Questo tipo di convivenza di fatto è quella costituita dalla convivenza stabile di due persone unite da legame affettivo e senza vincoli parentali, o affini, o di altro vincolo, ma che non hanno stipulato il contratto di convivenza. Quindi, sono coppia, stanno insieme, vivono insieme, abitano insieme, con tutto ciò che ne consegue ma non hanno espresso la loro volontà in un contratto per regolare ulteriormente (come si vedrà, sotto un profilo economico-patrimoniale) il loro rapporto.

A questo tipo di convivenza di fatto che abbiamo chiamato ‘semplice’, per quanto concerne i diritti, la Cirinnà riconosce:
1) gli stessi diritti riconosciuti al coniuge dall’ordinamento penitenziario (comma 38);
2) gli stessi diritti di visita, di assistenza e di accesso alle informazioni personali, riconosciuti dalle singole strutture ospedaliere o di assistenza pubblica al coniuge, nel caso di malattia, o di ricovero (comma 39);
3) il diritto di designare l’altro convivente quale proprio rappresentante: a) nel caso di malattia (qualora essa comporti incapacità di intendere e volere), per le decisioni in materia di salute; b) nel caso di morte, per quanto riguarda la donazione di organi, le modalità di trattamento corporeo e le celebrazioni funerarie (comma 40) (in questo caso è richiesto che detta volontà venga manifestata in forma scritta ed autografa, o se impossibile, in presenza di un testimone);
4) il diritto di continuare ad abitare la casa di comune residenza, nel caso di morte del suo proprietario convivente, per un periodo minimo di due anni (che diventano tre anni nel caso vi siano figli minori o disabili del convivente superstite), o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due, ma comunque fino ad un massimo di cinque anni; questo diritto di abitazione viene meno, anticipatamente rispetto ai suddetti termini, nel caso in cui il convivente superstite cessi di abitare stabilmente la casa, oppure si sposi, oppure si unisca civilmente, oppure ancora, instauri una nuova convivenza di fatto (commi 42 e 43).
In ordine al diritto di abitazione di cui si discute, va precisato che il comma 42 del cit. art. 1 legge Cirinnà, che lo disciplina, dispone che ciò si applica «salvo quanto previsto dall’articolo 337 sexies del codice civile», e cioè la norma codicistica che regolamenta l’assegnazione della casa familiare nel caso di separazione dei coniugi (già applicabile anche ai conviventi more uxorio per effetto della recente riforma ex D.LGS. 28/12/2013 n. 154), in presenza di figli minori o comunque ancora non indipendenti ed autonomi.
Ora, per effetto del richiamo al cit. art. 337 sexies C.C., sembra che la disposizione in esame che disciplina il diritto di abitazione de quo in caso di morte del convivente, debba interpretarsi nel senso che se preesiste un provvedimento di assegnazione della casa familiare in favore del convivente superstite, rispetto al convivente deceduto (per essersi essi già separati, prima dell’evento morte del convivente), esso debba prevalere al diritto di abitazione di cui al comma 42 sopra cit.. Il che, però, (a parità di condizioni cioè la presenza di figli minori) appare un’incongruenza perchè in tal modo al convivente già separato dal de cuius, e, quindi, già allontanato e meno ‘legato’ ad esso, verrebbe riconosciuto un diritto di abitazione più ampio e pieno, rispetto a quello riconosciuto al convivente ancora legato al de cuius.
5) il diritto alla partecipazione agli utili dell’impresa familiare, ai beni acquistati ed agli incrementi, qualora il convivente presti la propria opera all’interno dell’impresa familiare (salvo che tra i due conviventi esista già un rapporto di società o di lavoro subordinato) (comma 46);
6) la legittimazione processuale di domandare giudizialmente l’interdizione o l’inabilitazione del convivente (comma 47);
7) il diritto di essere nominato tutore, curatore, amministratore di sostegno del convivente;
8) il diritto al risarcimento del danno nel caso di decesso del convivente per fatto illecito, allo stesso modo di quanto riconosciuto al coniuge (comma 49);
9) il diritto di subingresso nel contratto di locazione della casa di comune residenza, nel caso di morte del conduttore.

La convivenza con contratto di convivenza

Come sopra detto, questo tipo di convivenza di fatto è di livello superiore rispetto a quello ‘semplice’ ed è solo eventuale perchè presuppone l’espressione di una volontà specifica in un contratto chiamato, appunto, contratto di convivenza.

Ciò comporta che oltre ai diritti di cui sopra riconosciuti alla convivenza ‘semplice’, o base, i conviventi possono aggiungere questo ulteriore contenuto stipulando il contratto di convivenza.

Il contratto di convivenza può contenere:
1) l’indicazione della residenza;
2) le modalità di contribuzione alle necessità di vita comune in proporzione alle sostanze di ciascun convivente e del lavoro professionale o casalingo;
3) ed, infine, il regime patrimoniale della comunione dei beni.

Ai sensi del comma 51 del cit. art. 1 legge Cirinnà, la stipulazione, la modifica e la risoluzione del contratto di convivenza devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta, con atto pubblico o scrittura privata, autenticata da un avvocato o da un notaio, i quali devono attestarne la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Si tratta, in verità, di un’attestazione non semplice e che suscita qualche preoccupazione, in modo analogo, tuttavia, a quella prevista in sede di negoziazione assistita.

Per assicurare l’opponibilità ai terzi del contratto di convivenza, il professionista è tenuto a trasmettere, entro dieci giorni, la copia del suddetto contratto al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe.

Il contratto di convivenza non può essere sottoposto a termine o a condizione, se presenti si considerano come non apposte.

Le cause di nullità insanabilità del contratto di convivenza sono:
1) la presenza di un vincolo matrimoniale, di unione civile, o di altro contratto di convivenza;
2) la minore età di un contraente;
3) lo stato di interdizione giudiziale di un contraente;
4) la condanna per il delitto di cui all’art. 88 C.C. (omicidio tentato o consumato del coniuge dell’altro).

Le cause di risoluzione del contratto di convivenza sono:
1) l’accordo delle parti;
2) il recesso unilaterale;
3) il matrimonio o l’unione civile o altra convivenza con altri;
4) la morte di uno dei contraenti.

Quando la risoluzione viene effettuata per accordo o per recesso unilaterale deve essere redatta nella stessa forma prevista per la stipula del contratto stesso (atto pubblico o scrittura privata autenticata da avvocato o da notaio, con relativa attestazione di conformità).

Nel caso di recesso unilaterale, la dichiarazione contenuta nell’atto sopra citato, dovrà essere notificata, a cura del professionista, all’altro contraente; e, se la casa di comune residenza è nella disponibilità esclusiva del recedente, questi dovrà concedere all’altro un termine non inferiore a novanta giorni per lasciarla.

Nel caso in cui uno dei conviventi contrae matrimonio o unione civile, l’effetto risolutivo del contratto si verifica con la notifica dell’estratto di matrimonio o dell’unione civile all’altro contraente ed al professionista.

Infine, nel caso di morte del contraente convivente, il convivente superstite o gli eredi del contraente deceduto, devono notificare al professionista l’estratto di morte affinchè provveda ad annotare a margine del contratto l’avvenuta risoluzione e notificarlo all’anagrafe del comune di residenza.

Evidentemente la risoluzione del contratto di convivenza comporta, in primo luogo, lo scioglimento del regime patrimoniale della comunione dei beni (se era oggetto del contratto medesimo), ed, in secondo luogo comporta il ritorno del tipo di convivenza di fatto alla forma ‘semplice’.

Nel caso di cessazione della convivenza di fatto, a differenza di quanto accade nella cessazione dell’unione civile, al convivente ‘debole’ non viene riconosciuto alcun assegno di mantenimento, ma eventualmente e solo se ricorre uno stato di bisogno e di indigenza, gli alimenti.