La mediazione in appello. Un’interessante ordinanza del Tribunale di Milano


Il fatto: due coniugi in sede di divorzio concordano, per il mantenimento dei due figli minori, una certa somma  a carico del marito. Lui paga una somma inferiore e l’ex moglie precetta la differenza. Lui oppone il precetto dinanzi al Giudice di Pace, che accoglie parzialmente l’opposizione, riducendo l’importo precettato e condannando la donna alla rifusione delle spese legali.  Di qui l’appello di lei (che nel frattempo, notifica un ulteriore precetto) al Tribunale.

Stiamo parlando di una causa di valore modestissimo (la condanna in primo grado assomma a € 990,50), e di un dispendio di mezzi processuali (due gradi di giudizio, due esecuzioni minacciate) evidentemente sproporzionato rispetto alla res litigiosa, specie a fronte del fatto che si trattava di somme dovute per il mantenimento dei figli e che i coniugi avevano manifestato in passato capacità conciliativa, avendo presentato ricorso divorzile congiunto.

Quindi? Con l’interessante provvedimento in allegato, il Tribunale di Milano (Sez. IX civile, 29/10/2013, Est. Buffone) ricorre, in grado di appello, alla mediazione d’ufficio e lo fa con un percorso argomentato che può riepilogarsi nei seguenti punti:

– l’art. 84, 1° co., lett. c del D.L. 69/2013, conv.  in L. 98/2013, ha introdotto nell’art. 5 del  D.LGS. 28/2010 un nuovo secondo comma che, per quanto qui interessa direttamente, recita: “Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto  disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di  giudizio  di  appello, valutata la  natura  della  causa,  lo  stato  dell’istruzione  e  il comportamento  delle   parti,   può  disporre   l’esperimento del procedimento  di  mediazione;  in   tal   caso,   l’esperimento  del procedimento di mediazione  è condizione  di  procedibilità  della domanda giudiziale anche in sede di appello (…)”;

– secondo il Tribunale di Milano, la norma ha natura processuale e, dunque, si applica anche ai giudizi d’appello già pendenti al momento della sua entrata in vigore;

– la facoltà di disporre la mediazione d’ufficio, inoltre, non è limitata alle materie per cui il tentativo è obbligatorio, ma può estendersi anche al di là dei settori indicati dall’art. 5, comma 1-bis, del D.LGS. 28/2010 e, in particolare “anche su una controversia quale quella in esame, avente ad oggetto il recupero di un credito rimasto insoddisfatto”;

– gli elementi presi in considerazione dal Tribunale per disporre il tentativo di conciliazione sono essenzialmente attinenti alla natura della causa ed al comportamento delle parti. L’ordinanza, infatti, considera espressamente che si tratta di una controversia tra soggetti in qualche modo ‘obbligati’ a rapportarsi tra loro, perdurando il loro rapporto genitoriale; che gli ex coniugi avevano a suo tempo presentato domanda divorzile congiunta, così dimostrando capacità conciliativa; che i mezzi processuali messi in campo nella specie si manifestavano del tutto inadatti rispetto al valore della causa ed alla natura della medesima.

Il passaggio probabilmente più interessante dell’ordinanza in commento, tuttavia, è quello in cui l’estensore si sofferma nell’operare una valutazione del comportamento delle parti; e lo fa  non  solo su di un piano tecnico/giuridico, ma anche in una prospettiva di qualificazione ex post in ordine al merito ed all’opportunità delle scelte operate dalle parti in causa (e, dunque, in un’ottica che finisce inevitabilmente con il connotarsi in senso etico).

Scrive infatti il Tribunale, all’esito di un ragionamento complesso in cui viene valutata anche la particolare materia oggetto di lite (mantenimento dei figli),  che: “ tenuto conto del peso effettivo della controversia, in termini monetari, lo stesso creditore avrebbe potuto anteporre alla scelta sposata in via diretta  (sistema di risoluzione pubblico delle controversie), l’opportunità di un sistema di risoluzione alternativo della controversia (es. mediazione familiare; mediazione civile; diritto collaborativo; etc.) e riservare, dunque, il percorso giurisdizionale solo alla res litigiosa residuata all’esito del fallimento delle procedure di confronto amichevole”.

Un “avrebbe potuto” che, in realtà, significa  “avrebbe dovuto  e che si colloca in un contesto di qualificazione/valutazione di merito, ripeto ex post, del comportamento litigioso di una parte; e che ciò fa, tuttavia, senza effettuare un’adeguata ricognizione delle ragioni concrete che hanno determinato ex ante tale comportamento.

Il che, personalmente, mi lascia alquanto perplessa.

Cerco di chiarire uno spunto che vuole essere costruttivo e non polemico (anche perché ci si trova dinanzi ad un provvedimento sicuramente ben argomentato).

Nel caso di specie, sembra di capire che il Giudice di Pace (giudice del primo grado della vicenda) avesse a suo tempo parzialmente accolto l’opposizione a precetto defalcando alcune spese da quelle precettate dalla donna in quanto ritenute non dovute.

Sembra dunque derivarne che il litigio da cui trae origine l’ordinanza d’appello in esame sia nato da una non chiara definizione in sede divorzile di quali spese fossero ripetibili o meno.

Il che riporta alla nota problematica dell’assenza di protocolli operativi in materia di spese ordinarie/straordinarie nei procedimenti di separazione e divorzio e ad una tendenza alquanto frettolosa sul punto dei Tribunali, che raramente le dettagliano in maniera adeguata.

E allora la domanda diventa la seguente: siamo proprio sicuri che sia tutta colpa di quella parte che avrebbe dovuto tentare di mediare prima di agire, o non è forse (quantomeno) anche colpa di quel Tribunale che, lasciando spazi in bianco in sede di separazione/divorzio, ha dato adito a prevedibili contenziosi futuri?

Insomma, quel che intendo è che coloro i quali, per loro sfortuna, sono costretti ad adire i nostri tribunali, si trovano catapultati in un mondo che sovente apre più problemi di quanti ne risolve, e questo certamente non per loro responsabilità.

E aggiungo che, in un simile quadro, imporgli di mettersi d’accordo, per poi valutare in termini negativi ex post il comportamento di chi non l’abbia fatto, non risolve le questioni sul tappeto, ma rischia di complicarle, divenendo l’ennesima salvifica etichetta giustificativa buona per tutte le stagioni.

In definitiva:la mediazione non si impone. L’accordo non è un dovere etico/morale, una specie di ‘tassa non pecuniaria’ imposta al cittadino a titolo di contributo alla risoluzione dei mali della giustizia, ma è, molto più banalmente, un’equa composizione di interessi prescelta  tra le parti. E prescelta liberamente, poiché altrimenti diventa un istituto che rischia di non centrare neppure uno degli obiettivi che si prefigge.

In proposito è interessante leggere  i dati statistici diffusi dal Ministero della Giustizia in tema di mediazione sino al 31 dicembre 2012.

Due flash per tutti.

Il primo: dopo la sentenza di incostituzionalità della mediazione obbligatoria (C. Cost  272/2012), le iscrizioni di procedimenti conciliativi sono crollate da circa 20.000 (ottobre 2012) a circa 4.500 (novembre 2012) e indi a circa 2.500 (dicembre 2012). Cioè a dire: quando la mediazione è lasciata alla libera determinazione delle parti, emerge con tutta evidenza che esse non credono nell’istituto. Non c’è, cioè, una cultura della mediazione nel nostro paese e nessuno tende a diffonderla, partendo ad esempio dalle scuole, come si fa in altri nazioni.

Il secondo: dei procedimenti conciliativi iscritti solo il 27 % ha visto la presenza delle parti e, di questo 27%, solo il 43% ha visto il raggiungimento dell’accordo.

Insomma il tutto funziona? Pare proprio di no. Funzionerà? Spero di sì con l’ottimismo della volontà. Temo di no con il pessimismo della ragione. Almeno sintantoché si continuerà ad imporre soluzioni che le persone (quelle in carne di ossa, non l’Aulo Agerio ed il Numerio Negidio che studiamo sui nostri libri) non riescono a fare proprie. E non certo per colpa loro.

Documenti & materiali

Leggi il  D.LGS. 28/2010
Leggi C. Cost. 272/2012
Leggi l’ordinanza del Tribunale di Milano
Leggi i dati statistici del Ministero della Giustizia sulla mediazione al 31/12/2012
Leggi la nota dell’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile
Leggi l’articolo di Diritto e Giustizia

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Avv. Daniela Gattoni
Author: Avv. Daniela Gattoni

Avvocato, nata a Pesaro il 20 agosto 1963. Iscritto all’Albo degli Avvocati di Pesaro dal 1992. Abilitata al patrocinio dinanzi alle magistrature superiori dal 2004. Autrice e componente della redazione. Cura, in particolare, la sezione famiglia di Ragionando_weblog - ISSN 2464-8833.

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