TRIB. AVELLINO, SEZ. II, 01/10/2019, N. 1774
«La clausola di pagamento a prima o semplice richiesta scritta e senza eccezioni è di per sé idonea e sufficiente a trasformare un contratto di fideiussione in un contratto autonomo di garanzia in cui il garante è tenuto al pagamento del beneficiario sul semplice presupposto dell’inadempimento del debitore principale.
In tal caso, il garante potrà opporre eccezioni attinenti alla validità del contratto stesso, ma non di quello in relazione al quale ha prestato la garanzia, salva la possibilità di opporre l’exceptio doli e le eccezioni che attengano a nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa, tendendo altrimenti ad assicurare un risultato che l’ordinamento vieta» (Massima non ufficiale)
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione del 22.12.2016, notificato in data 23-28.12.2016, la Srl [Omissis]., destinataria dell’ingiunzione di pagamento quale debitrice principale, nonché [Omissis], [Omissis], [Omissis] e la Srl [Omissis], quali fideiussori della predetta società, proponevano rituale opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. [Omissis] del Tribunale di Avellino, notificato il [Omissis], con il quale veniva loro ingiunto il pagamento in solido, in favore della Spa [Omissis], e per essa alla Spa [Omissis], della somma di €. 375.620,54 oltre interessi e spese, di cui: €. 283.877,63 quale saldo debitore del c/c n. 10532-00 (ora 4005030); €. 91.742,91 quale saldo debitore del c/c n. 3799613, deducendo l’assoluta infondatezza in fatto e in diritto della pretesa reclamata monitoriamente dalla banca.
In particolare gli opponenti lamentavano che il credito ingiunto comprendesse interessi ultralegali, cms, anatocismo, spese e valute antergate e postergate, illegittimamente calcolati ed addebitati sui c/c ingiunti siccome non pattuiti in forma scritta cosi come imposto a pena di nullità inderogabile dagli artt. 1284 cc., della normativa di settore (artt. 117 e segg del TUB – D. Lgs. n. 385/93).
La società, individuata quale debitrice principale, deduceva altresì che la ricostruzione dei rapporti bancari azionati, oltre a confermare l’infondatezza dell’avversa domanda, avrebbe portato anche all’individuazione giudiziale di consistenti somme di denaro versate concretamente in eccesso sui predetti c/c, per cui spiegava al riguardo apposita domanda riconvenzionale per ottenerne la restituzione ai sensi dell’art. 2033 cc.
Gli opponenti chiedevano, altresì, dichiararsi la nullità delle azionate fideiussioni e la condanna della convenuta banca alla refusione delle spese e competenze di lite.
Si costituiva l’opposta, deducendo circa la fondatezza del credito ingiunto, in primo luogo per quanto riguarda la posizione dei fideiussori, qualificando i contratti dagli stessi stipulati come contratti autonomi di garanzia e pertanto non invalidabili per i profili sollevati dalla parte opponente. Circa la posizione debitoria principale, la banca ha dedotto sulla sussistenza della pari periodicità nel contratto n. 10532/00 all’art. 7.
Nelle prime memorie ex art. 183 VI comma c.p.c. gli opponenti hanno avanzato un ulteriore motivo di invalidità delle fideiussioni, in relazione all’adozione di un modello predisposto dall’ABI in violazione della normativa antitrust.
Disposta Ctu contabile per la ricostruzione dei rapporti bancari oggetto di causa, con il Dr. [Omissis], la causa veniva rinviata all’udienza del 1.10.2019 per la discussione ex art. 281 sexies cpc.
Il credito azionato in via monitoria si fonda su un contratto di conto corrente n. 10532 sottoscritto nel febbraio 2002, con tasso cred. 0.0625 e deb. 8.75, dunque sotto soglia, su un contratto di conto anticipi n. 3799613 del quale non vi è prova scritta ma solo la produzione in atti della denuncia di smarrimento del contratto in originale e su tre aperture di credito nonché su contratti di fideiussione, sulla qualificazione dei quali innanzi meglio si dirà.
§ Va preliminarmente rilevato che la documentazione prodotta agli atti, come rilevato anche dal Ctu, è carente.
Invero la banca, che ne era onerata, non ha prodotto l’integrale documentazione, mancando agli atti il contratto n. 3799613, per il quale è prodotta la denuncia di smarrimento. In merito al rapporto di conto anticipi, invero, è depositato un successivo contratto del 10/5/2005 afferente tuttavia solo ad un affidamento, senza alcuna indicazione di condizioni economiche.
In relazione al contratto di c/c n. 4005030 la banca ha prodotto il contratto di febbraio del 2002, mentre gli opponenti hanno allegato gli estratti conto scalari dall’inizio del rapporto, alla data del 30.11.1994, laddove il primo saldo prodotto dagli opponenti attesta un saldo negativo (- €. 40.037,54); per il c/c n. 3799613 gli estratti conto scalari dall’inizio del rapporto al 31.12.2002, laddove anche il primo saldo prodotto dagli opponenti attesta un saldo negativo (- €. 43.017,05).
Tanto premesso si osserva che se la denuncia di smarrimento e la non contestazione dell’esistenza di un contratto scritto consente di ritenere sussistente il rapporto, per quanto riguarda le stipulazioni successive al 2000, diversamente, per il rapporto decorrente dal 1994 poi rinegoziato nel 2000, la mancata indicazione delle condizioni contrattuali – non avendo la banca articolato alcuna istanza istruttoria specifica in tal senso – non può che comportare la valutazione di quelle effettivamente applicate.
La questione dell’onere della forma scritta ha determinato un contrasto di giurisprudenza, che è stato recentemente risolto dalle Sezioni Unite della Cassazioni, con la sentenza n. 898 del 16 gennaio 2018, nella quale, in relazione ai contratti monofirma, si è affermato che “In tema d’intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall’art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell’investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest’ultimo, e non anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti.” (Sez. U -, Sentenza n. 898 del 16/01/2018)”. La giurisprudenza ha dunque evidenziato che l’obbligo di forma è previsto dunque a tutela del cliente, che, in presenza di non contestazione del rapporto, può chiedere l’accertamento negativo del credito sulla scorta della prova dei versamenti effettuati.
Si vuol dire che se è dedotto che non è stato stipulato alcun contratto scritto, o, come invece è accaduto nel caso in lite, parte del rapporto o parte di esso si è svolta senza che sia stato prodotto in atti detto contratto, l’onere di produzione del contratto grava sulla banca, che ha percepito interessi ultralegali (cfr. art. 1284, comma 3, c.c.), commissioni, spese e simili; in altri termini, il correntista assume l’inadempimento della banca (mancanza del contratto in forma scritta), che è dunque onerata dell’obbligo di provare il proprio adempimento producendo copia del contratto scritto. In tale senso si è pronunciata parte della giurisprudenza di merito: “La mancata produzione in giudizio del contratto di conto corrente, da parte della Banca, che dovrebbe sempre (e per sempre) gelosamente conservare tale documento, impedisce di conoscere quali siano state le previsioni in tema di capitalizzazione degli interessi, con la conseguenza che la relativa deduzione difensiva dell’Istituto è priva di mordente, poggiando (paradossalmente) non su un documento prodotto ma su un documento mancante” (Trib. Sassari 9.8.2014).
Correttamente il ctu ha dunque ricostruito i rapporti di dare avere antecedenti al 2000, senza azzerare il saldo.
Gli opponenti, in sede di osservazioni alla relazione peritale, hanno rilevato che il ctu, nel conservare i saldi iniziali negativi e non documentati dalla banca di entrambi i c/c ingiunti (azzerandoli erroneamente ai soli fini del calcolo delle competenze), sarebbe incorso in un errore metodologico. Ed invero, nel ricostruire i rapporti di dare/avere il Ctu non ha applicato il tasso zero, avendo azzerato solo le competenze al primo estratto ma non anche il capitale, avendo utilizzato come base di calcolo il primo estratto prodotto, negativo per il cliente.
Ritiene questo magistrato che il ctu abbia correttamente applicato il dictum della Cassazione, che ha recentemente ribadito e precisato che occorre partire dal saldo zero se la domanda è stata proposta dalla banca, che nel presente giudizio è l’attore sostanziale, in assenza di elementi di prova o contestazioni del correntista che facciano ritenere che questi abbia maturato un credito di imprecisato ammontare alla data del primo estratto conto prodotto. Diversamente, se la domanda è del cliente (e la domanda di restituzione che parte dal saldo negativo del 1994 è degli opponenti), in difetto di prova idonea a ritenere che esistessero poste attive, si parte dal primo saldo documentato.
Si veda testualmente la pronuncia della sez. 1 civile, Sentenza n. 11543 del 02/05/2019: Nei rapporti bancari di conto corrente, esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, riportando il primo dei disponibili un saldo iniziale a debito del cliente, occorre distinguere il caso in cui il correntista sia convenuto da quello in cui sia attore in giudizio. Nella prima ipotesi l’accertamento del dare e avere può attuarsi con l’impiego di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all’inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto; possono inoltre valorizzarsi quegli elementi, quali ad esempio le ammissioni del correntista stesso, idonei quantomeno ad escludere che, con riferimento al periodo non documentato da estratti conto, questi abbia maturato un credito di imprecisato ammontare (tale da rendere impossibile la ricostruzione del rapporto di dare e avere tra le parti per il periodo successivo), così che i conteggi vengano rielaborati considerando pari a zero il saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti; in mancanza di tali dati la domanda deve essere respinta. Nel caso di domanda proposta dal correntista, l’accertamento del dare e avere può del pari attuarsi con l’utilizzo di prove che forniscano indicazioni certe e complete atte a dar ragione del saldo maturato all’inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto; ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell’intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettano addirittura di affermare che in quell’arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato.
La serie di estratti conto decorre dal 1994, può essere considerata partendo dal primo saldo documentato.
Inoltre si rileva che, sempre in relazione al c/c 10532/00, il ctu ha riscontrato essere erroneo il calcolo effettuato dalla banca, che, come ha rilevato il ctu si discosta di oltre 150.000,00 euro dalla debitoria segnalata a sofferenza, a prescindere dal ricalcolo delle competenze dallo stesso effettuato.
Invero, il saldo finale del conto corrente ordinario n. 4005030, alla data del 31/1/2014, era pari ad euro -135.151,99 (girocontato a sofferenze), mentre il saldo finale del conto anticipi n. 3799613, alla data del 21/2/2014, era pari ad euro -90.406,90 (girocontato a sofferenze).
Ciò nonostante la banca ha proposto una domanda monitoria per 375.620,54 euro, con un ‘eccedenza di oltre 150.000,00 euro.
§§ Oltre a tale evidente errore di calcolo (cfr. pag. 37 dell’elaborato del ctu in atti), che inficiava la correttezza della somma ingiunta in sede monitoria, è emerso che la banca ha applicato interessi anatocistici, per non aver adeguato la capitalizzazione degli interessi alle previsioni di pari periodicità di cui alla delibera Cicr, ragion per cui l’intero rapporto è stato ricalcolato dal ctu con motivazioni scevre da profili di censurabilità.
Ed infatti, le operazioni peritali svolte hanno consentito di ricostruire le somme dovute dal debitore alla banca, al tasso concordato e senza alcuna capitalizzazione (ricalcolo che ha visto coinvolte anche le spese pattuite e la commissione di massimo scoperto, ricalcolata secondo reciprocità).
Il ctu, per il periodo intercorrente dall’inizio del rapporto (così come documentato) sino alla sottoscrizione del contratto del 13/9/2012 (dove per la prima volta viene riportata tra le condizioni economiche la medesima capitalizzazione), in ossequio alla relativa giurisprudenza ed alla normativa vigente, non ha previsto alcuna capitalizzazione periodica degli interessi e della CMS.
I conteggi effettuati dal consulente risultano immuni da profili di censurabilità e non sono mai stati adeguatamente contestati dall’opposta, che ha rilevato la presenza della pattuizione di pari periodicità che tuttavia è presente agli atti solo nella rinegoziazione del contratto n. 10532 avvenuta nel 2012 (all.7), con la conseguenza che, sino a tale data, il fenomeno anatocistico deve ritenersi integrato; gli stessi conteggi richiamati sono, inoltre, perfettamente rispondenti ai principi dettati dalla Cassazione a sezioni unite nella specifica materia (È conforme ai criteri legali di interpretazione del contratto, in particolare all’interpretazione sistematica delle clausole, l’interpretazione data dal giudice di merito ad una clausola di un contratto di conto corrente bancario, stipulato tra le parti in data anteriore al 22 aprile 2000, e secondo la quale la previsione di capitalizzazione annuale degli interessi, pattuita nel primo comma di tale clausola, si riferisce ai soli interessi maturati a credito del correntista, essendo, invece, la capitalizzazione degli interessi a debito prevista nel comma successivo, su base trimestrale, con la conseguenza che, dichiarata la nullità della previsione negoziale di capitalizzazione trimestrale, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall’art. 1283 cod. civ. (il quale osterebbe anche ad un’eventuale previsione negoziale di capitalizzazione annuale), gli interessi a debito del correntista devono essere calcolati senza operare alcuna capitalizzazione; cfr. Cass. sez. un. 2010 n. 24418 cit.).
Poiché non vi è prova della pari periodicità perché manca la prova dell’adeguamento alla delibera Clcr e per il conto anticipi manca proprio il contratto, in applicazione del disposto di cui all’art. 117 tub il consulente ha dunque ricalcolato il dovuto, ai sensi dell’art. 117 TUB.
Ed infatti, benché le parti non possano sottrarsi all’onere probatorio a loro carico invocando, per l’accertamento dei propri diritti, una consulenza tecnico di ufficio, non essendo la stessa un mezzo di prova in senso stretto, è tuttavia consentito al giudice fare ricorso a quest’ultima per acquisire dati la cui valutazione sia poi rimessa allo stesso ausiliario (c.d. consulenza percipiente) purché la parte, entro i termini di decadenza propri dell’istruzione probatoria, abbia allegato i corrispondenti fatti, ponendoli a fondamento della sua domanda, ed il loro accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche, come nel caso in lite (La consulenza tecnica di ufficio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito. Questi può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche cfr. in termini Cass. Civ. Sez. 3, Sentenza n. 6155 del 13/03/2009 e Sez. 1, Sentenza n. 20695 del 10/09/2013).
Della cms in relazione al conto anticipi, n. 3799613, non è data prova quanto alla sua originaria pattuizione, quindi non può essere riconosciuta in quanto indeterminata.
In particolare, anche dall’esclusione, in ctu, del (doppio) effetto anatocistico prodottosi sul conto corrente principale (a causa dell’addebito trimestrale delle competenze sia del predetto conto ordinario che di quello ordinario/anticipi), nonché per l’esclusione dal calcolo delle CMS (cfr. sul punto la ctu in atti).
Alla luce di tali calcoli, la differenza rilevata in favore del correntista, nel conto corrente ordinario è pari ad euro 285.615,52 (oltre alla somma di 150.00,00 priva di giustificazione come si è innanzi rilevato) e deriva sostanzialmente dall’addebito delle minori competenze calcolate dal ctu rispetto a quanto addebitato dalla Banca.
§§ La parte opposta, in sede di osservazioni, ha rilevato che il ctu avrebbe dovuto procedere con l’applicazione, sui saldi a debito, del tasso nominale minimo e di quello massimo dei B.O.T. annuali, emessi nei dodici mesi precedenti alla conclusione del contratto, e non con l’applicazione del tasso legale rilevato ad ogni chiusura annuale del conto.
Neanche tale doglianza coglie nel segno, atteso che l’adeguamento del tasso ad ogni chiusura trimestrale del conto si giustifica alla stregua della considerazione secondo cui la previsione contenuta nell’art. 5 1. n. 154 del 1992 e poi nell’art. 117 t.u.b. si riferisce ad un contratto contemplante un ‘unica operazione e non invece a quello che dà luogo (come nell’ipotesi del conto corrente) ad un rapporto di durata, caratterizzato da molteplici operazioni poste in essere nella continua variazione dei tassi di interesse a causa delle mutevoli condizioni del mercato, di talché il calcolo del ctu si appalesa corretto anche sotto tale punto di vista (cfr. in senso conforme Trib. Napoli, sez. Ili, 19 gennaio 2010). Pertanto, si evidenzia che, come già illustrato, la differenza tra la somma ingiunta e quella calcolata dal Ctu è in favore del correntista per euro 327.317,26 e trae origine dal confronto con i saldi finali dei rapporti di c/c già azzerati dalla Banca per il giro-conto a sofferenze; confrontando, quindi, detta differenza con il saldo del complessivo rapporto bancario alla data del 21/2/2014 di euro 225.558,89 (a debito del correntista), pari alla somma dei saldi dei due conti corrente (euro -135.151,99 del c/ordinario ed euro -90.406,90 del c/anticipi), si ottiene un saldo in favore del correntista pari ad euro 101.758,37 (euro 327.317,26-225.558,89).
§§§ Quanto all’usura, le Sezioni unite della Cassazione hanno di recente escluso con la pronuncia n. 24675 del 19 ottobre 2017 che la pretesa in sé (in quanto legittima) degli interessi divenuti in executivis usurari possa determinare la violazione del canone di buona fede, concretizzandosi la detta violazione nelle particolari modalità abusive in cui si manifesti l’esercizio del diritto, in relazione alla quale alcuna specifica allegazione è stata apportata dagli opponenti.
Nei contratti in atti depositati, ad ogni buon conto, il consulente non ha ravvisato il superamento delle soglie di usura e sul punto le parti nulla hanno eccepito.
§§§§ Infine, sulle fideiussioni si osserva che parte opposta ha chiarito che la presenza di clausole come “a prima richiesta” e “senza eccezioni” valga a qualificare le fideiussioni alla stregua di un garantievertrag.
Pure a voler accedere alla interpretazione in base alla quale anche la sola pattuizione dell’escussione della garanzia a prima richiesta (i contratti prevedono la clausola di attivazione della garanzia a prima richiesta e non quella che priva il fideiussore di proporre le eccezioni sollevabili dal debitore), si osserva che i profili di nullità delle pattuizioni per violazione del divieto di anatocismo possono essere sollevati anche dal garante autonomo.
Dette clausole contrattuali risultano invero derogatorie rispetto alla disciplina dettata dall’art. 1939 c.c. e 1945 c.c. che pare ravvisabile ragione sufficiente per qualificarlo come contratto autonomo di garanzia. Già in passato la Corte di Cassazione aveva affermato che “La fattispecie negoziale atipica della garanzia a prima richiesta ricorre ogni qual volta, mediante l’inserimento della clausola “a prima richiesta” o “senza eccezioni”, sia espressamente derogato l’art. 1945 c.c. e venga meno l’accessorietà propria della fideiussione, in modo che risulti dall’interpretazione del contratto preclusa al garante l’opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale nei confronti del creditore garantito ‘ ‘” (Cfr. Cassa. Civ. sez. 3 n. 11890 del 2008).
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno poi ribadito e chiarito che l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (Cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale (cfr. Cass. Civ. sez. 1 del 18 febbraio 2010 n. 3947).
Dunque, la clausola di pagamento a prima o semplice richiesta scritta e senza eccezioni è di per sé idonea e sufficiente a trasformare un contratto di fideiussione in un contratto autonomo di garanzia in cui il garante è tenuto al pagamento del beneficiario sul semplice presupposto dell’inadempimento del debitore principale. Il garante potrà opporre eccezioni attinenti alla validità del contratto stesso, ma non di quello in relazione al quale ha prestato la garanzia, salva la possibilità di opporre l’exceptio doli e ove le eccezioni attengano a nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa, tendendo altrimenti ad assicurare un risultato che l’ordinamento vieta (Cassa. 26262/2007).
Dunque, anche laddove, come nel caso in lite, tra le parti sia stato concluso un contratto autonomo di garanzia, i garanti possono sempre opporre al creditore la nullità di patti concernenti il rapporto fondamentale.
Si veda sul punto la recente pronuncia della Cassazione civile, Sez. 1 -, Ordinanza n. 371 del 10/01/2018 “Nel contratto autonomo di garanzia, il garante è legittimato a proporre eccezioni fondate sulla nullità anche parziale del contratto base per contrarietà a norme imperative. Ne consegue che può essere sollevata nei confronti della banca l’eccezione di nullità della clausola anatocistica atteso che la soluzione contraria consentirebbe al creditore di ottenere, per il tramite del garante, un risultato che l’ordinamento vieta”.
Ne discende l’accoglimento anche dell’opposizione spiegata dai garanti.
§§§§§ Il ricalcolo della competenza come effettuato dal ctu, consente dunque di affermare che la somma ingiunta in via monitoria non possa trovare giustificazione nella documentazione prodotta, con la conseguenza che il decreto opposto vada integralmente revocato.
Diversamente, in accoglimento della domanda riconvenzionale del solo debitore principale, parte opposta va condannata al pagamento della somma pari ad euro 101.758,37, oltre interessi dalla domanda al saldo in favore della Srl [Omissis].
Le spese, liquidate come da dispositivo in applicazione dei parametri dello scaglione di riferimento, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:
1. Accoglie l’opposizione e, per l’effetto, revoca il d.i. n. [Omissis];
2. accoglie la domanda riconvenzionale del debitore principale e, per l’effetto, condanna parte opposta al pagamento della somma pari ad euro 101.758,37, oltre interessi dalla domanda al saldo in favore della sola Srl [Omissis].;
3. condanna l’opposta al pagamento delle spese di lite nei confronti di tutti gli opponenti in solido, liquidate in euro 650,00 per esborsi, euro 10.000,00 per onorari oltre iva epa e spese generali al 15%, con attribuzione in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.
4. pone definitivamente a carico dell’opposta le spese di ctu separatamente liquidate.
Sentenza resa ex articolo 281 sexies c.p.c., pubblicata mediante lettura alle parti presenti ed allegazione al verbale.
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