Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato: divorzio “lampo” con l’avvocato ma senza giudice I primi casi applicativi della nuova disciplina introdotta dal DL 132/2014 e possibili sorti dello stesso


Il recente DL 132/2014, pubblicato in GU lo scorso 12/092014 (ad oggi non convertito), dal titolo “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”, ha introdotto nel nostro ordinamento, come peraltro si evince dal titolo stesso, nuovi strumenti volti a consentire al cittadino rimedi alternativi al ricorso all’autorità giudiziaria.

Considerata l’immediata efficacia del decreto legge, non si sono fatte attendere le prime applicazioni pratiche delle novità da esso introdotte, che hanno in tal modo consentito a due coppie del Nord Italia, assistite dai propri avvocati, di divorziare consensualmente nel giro di poche ore e senza necessità di attendere alcuna pronuncia da parte di un giudice.

A riportare la notizia è un articolo apparso lo scorso 02/10/2014 sul sito del Messaggero, che appunto rende noto come grazie alle nuove norme contenute nel DL 132/2014 le due coppie di coniugi hanno potuto sciogliersi dal proprio legame matrimoniale semplicemente siglando un accordo con la sola assistenza del proprio avvocato.

Di che cosa stiamo parlando: procedura di negoziazione assistita da un avvocato

Ricordiamo che con il DL 132/2014 si è tradotto in norme di legge ciò che era stato oggetto di discussione e confronto tra il governo e l’avvocatura durante i tavoli tecnici istituiti dal ministero della giustizia in vista di una prossima e in linea di massima condivisa riforma della giustizia (v. post del 27/03/2014 e del 02/09/2014). Ci si riferisce in particolare alla procedura di negoziazione assistita da un avvocato, disciplinata dal capo II del DL in questione. Procedura che essendo contenuta in un decreto legge è entrata da subito in vigore – a differenza, peraltro, di altre disposizioni pure contenute nel decreto stesso.

Si tratta, in estrema sintesi, di un accordo attraverso il quale le parti risolvono in via bonaria e consensuale la controversia tra loro in corso con la sola assistenza dei propri avvocati. A differenza di un tradizionale accordo stragiudiziale, la convenzione in tal modo raggiunta ed in possesso di determinati requisiti, tra i quali appunto l’assistenza di un avvocato, costituisce titolo esecutivo e per iscrivere ipoteca al pari delle sentenze civili emesse dal giudice. In sostanza un’efficacia analoga all’accordo raggiunto in sede di mediazione ai sensi dell’art. 15 D. LGS 28/2010.

Convenzione di negoziazione assistita da una avvocato nel diritto di famiglia

Tuttavia la vera novità contenuta nel DL 132/2014 riguarda quanto previsto all’art 6, rubricato “Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.”

La novità in questione, anche se con una dicitura poco sintetica, ha in realtà un effetto pratico più che efficace ed immediato: due coniugi potranno, infatti, consensualmente decidere di separarsi o divorziare, semplicemente sottoscrivendo un accordo, o meglio una convenzione, con la sola assistenza di un avvocato, ovvero senza la necessità di adire alcun Tribunale. Naturalmente la convenzione in questione, oltre a dover possedere determinati requisiti, prescritti dalla norma, sarà valida ed efficace solo se non vi è la presenza di figli minori o di figli maggiorenni incapaci, portatori di handicap o non ancora economicamente autosufficienti. La convenzione raggiunta, autenticata dall’avvocato (e munita delle certificazioni di cui all’art. 5 – autografia delle firme delle parti e conformità dell’accordo a norme imperative e di ordine pubblico), dovrà poi essere trasmessa dall’avvocato rogante, a pena di sanzione pecuniaria, all’ufficiale dello stato civile del comune ove fu iscritto (o trascritto se concordatario) il matrimonio, affinché questi proceda con le dovute annotazioni.

I casi di Belluno e Pavia

Ciò pertanto è quanto accaduto a Belluno e Pavia, ove due impavide coppie di coniugi ed i loro altrettanto impavidi avvocati hanno usufruito immediatamente del nuovo strumento, avendo divorziato, come riportato, in sole poche ore anziché attendendo svariati mesi. La circostanza non ha mancato di causare non poche e prevedibili perplessità al (probabilmente) ignaro ufficiale di stato civile richiesto di procedere all’annotazione dell’atto, dato che, allo stato, considerata la novità della disciplina, non risultano ancora emanate circolari applicative ed interpretative delle nuova procedura.

Le sorti del DL 132/2014: che succede in caso di mancata conversione?

Quanto accaduto, oltre all’aspetto prettamente informativo, pone in realtà una serie di problemi piuttosto complessa e di non facile ed immediata soluzione. Ci si riferisce al fatto che la convenzione assistita nell’ambito delle controversie tra coniugi, oggi in vigore, impropriamente ma efficacemente definita nuovo divorzio “lampo”, è contenuta all’interno di un decreto legge non ancora convertito.

Come noto, infatti, un decreto legge è un atto normativo di iniziativa governativa avente forza di legge ed efficacia immediata, ma detta efficacia è limitata temporalmente. Decorsi sessanta giorni, se il decreto non viene convertito in legge ordinaria dal parlamento decade, ovvero è come se non fosse mai esistito. Così infatti l’art. 77 Cost.:

[…] Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.
I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti
in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.
Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

La perdita di efficacia ex tunc degli effetti prodotti dal decreto legge non convertito può infatti determinare gravi conseguenze in ordine ai rapporti giuridici venutisi a creare nel vigore del decreto stesso.

Si pensi infatti alla sorte di quei coniugi che nelle more della conversione del decreto si sono avvalsi della nuova disciplina, mutando così, nel caso di divorzio, il proprio stato civile, la cui ultima circostanza porta con sé anche ulteriori effetti giuridici, quali in primis la possibilità di contrarre nuovo matrimonio e la perdita dei diritti successori nei confronti dell’ex coniuge.

Cosa potrebbe, dunque, accadere a tali soggetti se il decreto legge 132/2014, contenente la disciplina di cui sopra, non fosse convertito in termini o fosse addirittura respinto da una delle Camere?

L’art 77 Cost. parla chiaro: il decreto legge non convertito perde efficacia sin dall’inizio, come se non fosse mai esistito. Tuttavia il fatto che il decreto legge abbia forza di legge equiparata alla legge ordinaria, non può essere privo di rilievo in merito a situazioni giuridiche che siano venute ad esistenza nel (limitato) vigore dello stesso. Quali dunque le possibili soluzioni?

La legge di sanatoria

Tralasciando l’eventualità di una reiterazione dello stesso decreto legge da parte del governo – circostanza quest’ultima di dubbia legittimità costituzionale, il cui approfondimento esula dal presente contributo – notiamo che lo stesso art. 77 Cost. u.c. prevede espressamente un possibile rimedio a tali situazioni, stabilendo che con legge ordinaria le Camere possono regolare i rapporti giuridici venuti ad esistenza per effetto del decreto legge non convertito. Si tratta della cosiddetta legge di sanatoria.

Tuttavia, considerato il necessario iter legislativo ordinario, un’eventuale legge di sanatoria potrebbe ragionevolmente essere adottata in tempi non strettamente contigui alla decadenza del decreto, mantenendo, pertanto l’incertezza circa le sorti di quei rapporti giuridici determinatisi per effetto di quel medesimo decreto. Ed ,inoltre, la permanenza o meno di detti effetti sarebbe comunque rimessa all’attività parlamentare, quella stessa attività che per inerzia (in caso di decadenza per mancata conversione) o volontà (in caso di decadenza per mancata approvazione) non ha provveduto al consolidamento del decreto nelle sua forma più semplice: conversione in legge ordinaria dello stesso.
E, dunque, nelle more dell’adozione della legge di sanatoria come potranno ad esempio regolarsi i rapporti di quei coniugi che hanno provveduto a sciogliersi dal proprio vincolo matrimoniale secondo un modello che non è più legalmente previsto dall’ordinamento con la caducazione del decreto?

Il bilanciamento degli interessi e dei valori costituzionali

In realtà la questione potrebbe risolversi anche in altro modo ponendo l’accento sul valore degli interessi e dei diritti fondamentali della persona che vengono in gioco. Sotto tale aspetto, la regola della cessazione degli effetti del decreto non convertito posta dall‘art. 77 Cost. non può che cedere il passo di fronte a valori, principi e diritti della persona costituzionalmente protetti e garantiti.

La questione può essere meglio compresa con alcuni esempi.

Si pensi al caso in cui con decreto legge venga depenalizzato un reato o venga prevista una situazione più favorevole per imputati e condannati, e che tale decreto non venga successivamente convertito e, dunque, definitivamente eliminato dall’ordinamento giuridico.
Ebbene, nessuno potrà dubitare del fatto che non potranno essere perseguiti e puniti quei fatti che nel momento in cui furono commesi non costituivano reato perchè avvenuti nel periodo di vigenza del decreto legge, pur se, successivamente costituenti reato per effetto della caducazione del decreto stesso. E ciò sulla base dei principi del favor rei e della irretroattività delle legge penale, quest’ultima prevista dall‘art. 25 Cost.

Nei casi di specie, la decisione di una coppia di far cessare il proprio vincolo matrimoniale adottando un modello alternativo istituito da un decreto legge, potrà essere successivamente posta nel nulla per il solo fatto della caducazione del decreto che ha introdotto tale possibilità?
Se la libertà di contrarre matrimonio e di sciogliersi da esso sono valori costituzionalmente garantiti e protetti la risposta non potrà che essere negatva.

In conclusione

Nonostante le posibilità che i pionieri del divorzio “lampo” (nonchè altri che si avvarranno di tal novità nel frattempo) possano veder garantito il loro status sulla base di quanto sopra accennato non si può certo esimersi dal rilevare che la celere conversione del DL 132/2014 in legge ordinaria sia l’ipotesi più auspicabile, consoderato il valore degli interessi in gioco e l’immediata consequenzialità degli effetti che in tal modo verrebbero garantiti senza soluzione di continuità.

Allo stato, dunque, passiamo la “palla” in mano a Camera e Senato…

Documenti & materiali

Scarica il testo del DL 132/2014, pubblicato in GU lo scorso 12/092014 (ad oggi non convertito)
Leggi l’articolo del 03/10/2014 su Messaggero.it
Scarica il testo del D.LGS 28/2010

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Avv. Claudia Gianotti
Author: Avv. Claudia Gianotti

Avvocato, nata a Pesaro il 08 settembre 1982. Iscritta all’Albo degli Avvocati di Pesaro dal 2011. Autrice e componente della redazione. Cura, in particolare, la sezione fiscale di Ragionando_weblog - ISSN 2464-8833

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