Affido condiviso: ma la prevalenza a chi spetta dei due? Deve essere preferito quel genitore che garantisce il rispetto della 'bigenitorialità'


Come noto, a decorrere dal 2006, con L. 08/02/2006, n. 54, è stato introdotto il concetto di bigenitorialità, oggi contenuto nell’art. 337 ter C.C, che si traduce nell’affido condiviso, ossia quel criterio che, salvo ragioni eccezionali, deve essere preferito all’altro prima vigente dell’affidamento esclusivo dei figli, in sede di separazione e/o di divorzio.

A parere di chi scrive si è trattato di un passo avanti verso la equiparazione dei due genitori nel rispetto del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., ed in generale di una evoluzione della civiltà famigliare.

Tuttavia, poi nella pratica, non è sempre facile, anzi quasi mai, tradurre questo alto principio, quello della ‘bigenitorialità’ nelle condizioni di separazione e/o divorzio con riferimento ai figli.

E’ noto, infatti, che il rispetto della ‘bigenitorialità’ significa che entrambi i genitori sono titolari degli stessi doveri e degli stessi diritti nei confronti dei loro figli, e che, dunque, le decisioni (di maggiore interesse) che li riguardano non saranno rimesse ad uno dei due (come accadeva prima con l’affidamento esclusivo) ma dovranno essere assunte da entrambi i genitori di concerto tra loro.

Tuttavia, ciò chiarito, nella quotidianità e nella modalità concreta di affidamento dei figli, come si traduce tutto ciò? I figli minori, con chi dei due genitori concretamente vivranno? e, di conseguenza quanto ‘spazio e tempo’ dovrà essere riconosciuto all’altro genitore?

Sono quesiti cui non è realmente semplice rispondere.

Ogni caso è diverso dall’altro, ed in ogni situazione dovrebbe essere individuata la soluzione più adatta nel rispetto delle abitudini dei figli minori e degli equilibri familiari costituitisi nel tempo.

Molto spesso si dispone un affidamento c.d. prevalente ad uno dei due genitori, solo perchè questa modalità di fatto rende più semplici le cose da un punto di vista pratico: i figli minori vivono con uno dei due genitori (che diventa collocatario e presso il quale i figli conservano la residenza formale), e poi frequentano in tempi e spazi predefiniti l’altro genitore; pur rimanendo fermo il fatto che le decisioni di maggior interesse per i figli andranno prese da entrambi.

Più raramente si applica una collocazione paritaria ed equivalente, in termini di spazi e tempi, dei figli presso i due genitori, che – in effetti va riconosciuto – presuppone due persone (i genitori) evolute e mature, e capaci di confrontarsi con reciproco rispetto.

Ma se è vero come è vero che entrambi i genitori hanno gli stessi diritti e doveri, chi dei due genitori dovrà essere preferito nel c.d. affidamento prevalente?

Sotto questo profilo si segnala una recente pronuncia della Suprema Corte (sentenza Cass. Civ., Sez. I, 19/02/2016, n. 3331 ) secondo la quale:

«ha ritenuto prevalente con valutazione di fatto del tutto incensurabile, che elemento dirimente dovesse essere ritenuta la maggiore capacità della C. di garantire il rispetto dell’altro genitore e favorire il mantenimento dei rapporti con quest’ultimo e, di conseguenza, il più equilibrato sviluppo psico fisico del minore, mediante il contenimento del conflitto tra i genitori».

Si tratta di un concetto interessante che merita una riflessione.

Infatti, nell’adozione della modalità affidamento (nel senso di collocazione) prevalente, si sarebbe portati a ritenere di dover preferire quel genitore che risulta essere più ‘bravo’ o più ‘presente’ rispetto all’altro, quello più bravo a ‘prendere in mano’ la situazione, quello più decisionista, quello che sostanzialmente è più bravo nel prevaricare rispetto al ruolo dell’altro.

Invece,  con la sentenza Sez. I, 19/02/2016, n. 3331 la Cassazione, sembra dirci l’esatto contrario.

Infatti, la Corte, in sostanza, sembra ritenere – in modo del tutto condivisibile – che se di affidamento prevalente si debba trattare, nel senso cioè di collocazione prevalente dei figli minori presso uno dei due genitori, la scelta dovrà cadere su quel genitore che risulta più capace di garantire il rispetto dell’altro genitore, così da favorire (e non frustrare) il mantenimento dei rapporti con lui.

Insomma, tendenzialmente non si dovrà disporre l’affidamento prevalente dei figli a quel genitore che appare più fagocitante nella vita dei figli, con oscuramento della figura dell’altro genitore, ma a quello più maturo e garantista del principio della bigenitorialità.

Dopo circa dieci anni dall’entrata in vigore del concetto di ‘bigenitorialità’ con la L. 08/02/2006, n. 54, forse ci siamo.

Documenti & materiali

Scarica la sentenza Cass. Civ., Sez. I, 19/02/2016, n. 3331

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