I lavori della tavola rotonda del 5/12/2013 sulla mediazione obbligatoria

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Il 05 dicembre 2013 si è tenuta presso l’Enoteca Palazzo Gradari di Pesaro la tavola rotonda, organizzata dalla Camera Civile di Pesaro, sul tema ‘Riflessioni sulla mediazione civile obbligatoria: il punto di vista dell’avvocato e del mediatore’.

Graditissimi ospiti dell’evento sono stati il Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Pesaro Avv. Arturo Pardi, il Coordinatore dell’organismo di conciliazione forense di Pesaro, nonché Coordinatore Regionale e membro del Comitato Esecutivo Nazionale degli organismi di conciliazione forense, Avv. Marco Vitali, ed il Presidente dell’Osservatorio di diritto di famiglia di Pesaro, Avv. Annunziata Cerboni Bajardi.

L’incontro, aperto dal nostro Presidente Avv. Mario Coli, ed introdotto e guidato dagli interventi illustrativi degli avvocati soci Daniela Gattoni, Elena Renni ed Edoardo Mensitieri, è stato occasione di riflessione e confronto tra i colleghi partecipanti, in merito alle novità introdotte dal Decreto del Fare (D.L. 69/2013, conv. in L. 98/2013), in particolare sulla ‘nuova’ mediazione obbligatoria, rispetto a quella precedentemente introdotta con il d.lgs. 28/2010, come noto, dichiarata poi incostituzionale per eccesso di delega con sentenza n. 272/2012 dalla Corte Costituzionale.

Nonostante l’arresto della Consulta, il Decreto del Fare reintroduce sostanzialmente, con il nuovo comma 1-bis dell’art. 5 d.lgs. 28/2010, l’obbligatorietà del procedimento di mediazione per alcune materie (che non coincidono esattamente con l’originaria formulazione della norma), con il correttivo della previsione di una efficacia sperimentale («al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione») e limitata nel tempo («la presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data di entrata in vigore») della nuova disciplina.

La tavola rotonda del 05/12/2013 ha cercato di evidenziare alcuni snodi fondamentali della disciplina, così come modificata, e di focalizzare l’attenzione sui principali dubbi interpretativi ed applicativi che le recenti novità hanno determinato. Infatti, partendo da un confronto tra vecchia e nuova normativa, si sono dapprima passate in rassegna le principali novità introdotte dal Decreto del Fare, tra cui, prima di tutto, l’obbligatorietà dell’assistenza tecnica; la previsione di un primo incontro preliminare (o incontro filtro); la riduzione della durata dell’intero procedimento (da 4 a 3 mesi); il riconoscimento della figura dell’avvocato quale mediatore ex lege; l’introduzione della mediazione ‘delegata’ dal giudice; i costi ‘rivisti e corretti’ della mediazione; ed altri ancora, per poi esaminare in maniera più approfondita alcuni dei temi ritenuti di maggiore interesse che di seguito si riassumono.

Il titolo esecutivo: necessità della sottoscrizione ed attestazione degli avvocati

↑L’art. 12 d.lgs. 28/2010, come novellato, prevede ora la possibilità che l’accordo di mediazione possa valere quale titolo esecutivo e quale titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, anche senza l’intervento del giudice, con la sottoscrizione degli avvocati che assistono le parti aderenti alla mediazione. In tal caso, sorge altresì l’obbligo per gli avvocati di attestare e certificare la conformità dell’accordo di mediazione rispetto alle norme imperative ed all’ordine pubblico.

Tale modifica, da alcuni vista come un successo ottenuto dall’avvocatura in fase di revisione del procedimento di mediazione, per altri costituisce un aspetto problematico dell’esecuzione dell’accordo conciliativo, sotto il profilo della responsabilità che potrebbe conseguire al professionista nell’ipotesi in cui egli emetta la certificazione nei casi ‘limite’ e di conseguenza la sussistenza o meno della copertura assicurativa in tale eventualità.

Quanto, invece, all’eventuale diniego della certificazione di conformità da parte del professionista, ci si è chiesti se questo debba o meno essere motivato e se ciò possa costituire valida causa di rinuncia al mandato professionale. In altri termini, la problematica investe la questione circa l’eventuale profilarsi di un qualche illecito disciplinare, tanto nel caso di rifiuto di effettuare la certificazione in discorso, quanto nel caso di rinuncia al mandato priva delle ragioni giustificative della mancata certificazione. Una soluzione pragmatica per il professionista, al fine di tutelarsi nell’ipotesi in cui quest’ultimo ravvisi la violazione dell’accordo delle norme imperative o di ordine pubblico, potrebbe essere quella di procedere alla rinuncia al mandato, con contestuale comunicazione al proprio Consiglio dell’Ordine di appartenenza delle ragioni del diniego della sottoscrizione dell’eventuale accordo.

In ogni caso, è bene chiarire che l’art. 12 del d.lgs. 28/2010, in ipotesi di difetto dell’attestazione dei difensori di cui sopra, consente alle parti della mediazione di rivolgersi al Presidente del Tribunale per ottenere l’omologa dell’accordo, sempre previa verifica della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico.

L’esclusione di alcune materie cd. obbligatorie rispetto alla precedente formulazione

↑Una delle principali modifiche apportate dal Decreto del Fare alla nuova mediazione è quella che ha escluso dal raggio applicativo della condizione di procedibilità le controversie inerenti le domande risarcitorie del danno da sinistro stradale, nonché il procedimento di consulenza preventiva ai fini della composizione della lite ex art. 696-bis c.p.c.

L’esclusione delle controversie di risarcimento del danno da sinistro stradale trova la sua ragione giustificativa nei dati (negativi) emersi dall’indagine statistica effettuata dall’entrata in vigore della vecchia mediazione (21/03/2011) al 30 giugno 2012, da cui è emerso una elevatissima percentuale (pari al 96,2%) di mancata comparizione all’incontro innanzi al mediatore da parte delle compagnie assicurative.

L’esclusione della consulenza tecnica preventiva ai fini conciliativi ex art. 696-bis c.p.c. trova, invece, giustificazione nel fatto che tale procedimento, pur non rientrando tra i procedimenti urgenti o cautelari (per l’ottenimento dei quali è sempre possibile ricorrere al giudice), è finalizzato proprio a trovare una conciliazione tra le parti in causa sulla base delle risultanze ottenute dalla consulenza tecnica stessa.

La mediazione quale condizione di procedibilità dell’azione

↑Il Decreto del Fare, con l’introduzione del comma 1-bis all’art. 5 del d.lgs. 28/2010 ha di fatto ripristinato l’obbligo di esperire preventivamente il tentativo di conciliazione/mediazione a pena dell’improcedibilità della futura domanda giudiziale e, dunque, quale condizione di procedibilità dell’azione.

L’obbligo, in particolare, riguarda solo determinate materie che nella cd. nuova mediazione (post sentenza Corte Costituzionale e post Decreto del Fare) sono: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Ma oltre all’obbligatorio esperimento della mediazione in queste specifiche materie, la nuova normativa ha introdotto anche la cd. mediazione delegata o iussu iudicis, ossia quella delegata dal giudice, che oggi, dunque, diviene non solo un’altra forma di mediazione accanto a quella obbligatoria e facoltativa, già previste, ma un’altra specie di mediazione obbligatoria, cui si ricollegano gravi conseguenze in caso di mancato ottemperamento, al pari, se non in misura maggiore, di quelle previste per la mediazione obbligatoria ope legis.

Infatti, ai sensi del secondo comma del citato art. 5, il Giudice, sulla base di determinati presupposti indicati dalla norma, «può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione», e tale disposizione lungi dal costituire un mero invito alle parti come era in precedenza, si traduce in una ulteriore e, per giunta sorta in corso di causa, condizione di procedibilità della già avanzata domanda giudiziale, valevole, peraltro, anche in appello.

A ciò si aggiunga l’ulteriore interrogativo circa la sussistenza o meno dell’obbligatorietà dell’assistenza tecnica dell’avvocato nel procedimento di mediazione delegato dal giudice. Il giudice, infatti, potrebbe disporre la mediazione anche e, soprattutto, nel caso in cui la materia oggetto del giudizio non sia tra quelle indicate dall’art. 5, comma 1-bis per le quali è obbligatorio il preventivo esperimento della mediazione e, solo per le quali è altrettanto obbligatoria l’assistenza tecnica dell’avvocato così come chiarito nella circolare ministeriale del 27 novembre scorso. Il dubbio potrebbe risolversi considerando la natura della mediazione disposta dal giudice: posto che la mediazione delegata avviene in corso di causa e che la stessa si traduce di fatto in un obbligo per le parti, data la futura improcedibilità del giudizio, pare ragionevole ritenere che anche in caso di mediazione delegata sia obbligatoria la presenza dei difensori.

Le due mediazioni obbligatorie, ope legis e delegata, seppur coincidenti rispetto alla sanzione ricollegata al mancato esperimento di esse, si ripete, improcedibilità della domanda giudiziale, sembrano differire rispetto al regime delle preclusioni previsto per poter eccepire/rilevare nel successivo giudizio tale improcedibilità.

L’art. 5 comma 1-bis stabilisce, infatti, che nelle materie ove la mediazione è obbligatoria l’improcedibilità della domanda per mancato esperimento del procedimento di mediazione può essere eccepita o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza.

Le medesime preclusioni non sono, invece, state previste nel successivo comma 2 del medesimo art. 5 in caso di mediazione delegata, laddove il provvedimento del giudice di invito cd. obbligatorio ad esperire il procedimento di mediazione può essere adottato fino all’udienza di precisazione delle conclusioni ed anche in appello. Ciò significa che nelle materie non oggetto di mediazione obbligatoria la parte potrebbe comunque vedersi costretta ad esperire il relativo procedimento, anche in una fase del giudizio già avanzata e preventivamente non definibile.

E’ pur vero che la cd. mediazione delegata può essere disposta dal giudice solo in presenza di determinati presupposti che sono: la natura della causa, lo stato dell’istruzione ed il comportamento delle parti. Ciononostante, pare doveroso rilevare che si tratta di elementi indeterminati e privi di contenuto specifico che viene loro attributo in via del tutto discrezionale dal giudice, quello stesso giudice che in caso di insuccesso della disposta mediazione dovrà decidere la causa.

La norma in questione, criticabile per gli aspetti sopra evidenziati, si pone tuttavia in linea con altra norma, altrettanto passibile di critica, sempre introdotta dal Decreto del Fare, l’art. 185-bis c.p.c., il quale prevede la possibilità che il giudice alla presenza di determinati requisiti (natura del giudizio, valore della controversia, esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto) formuli egli stesso alle parti una proposta transattiva o conciliativa, con ciò di fatto anticipando il contenuto della propria decisione e contravvenendo al relativo divieto.

Spese di mediazione

↑Il Decreto del Fare è, altresì, intervenuto in materia di spese della mediazione, sostanzialmente quasi azzerando i costi del procedimento per lo meno fino ad una determinata fase di esso.

In base all’art. 17, comma 5-ter d.lgs. 28/2010, come introdotto, infatti, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione se all’esito del primo incontro le parti non hanno raggiunto alcun accordo, o, comunque, dichiarano di non voler proseguire nel procedimento.

La Circolare del Ministero della Giustizia del 27/11/2013 ha di recente chiarito che nel termine compenso non devono essere ricomprese le spese di avvio del procedimento (ammontanti secondo l’art. 16 del DM 180/2010 ad € 40,00 € + iva) le quali, quindi, dovranno essere corrisposte all’organismo di mediazione, oltre al rimborso delle spese vive documentate (invio racc. a/r per convocazioni).

Chiarito ciò, in merito alle suddette spese di avvio si era posto il problema se queste dovessero gravare solo sulla parte che ha instaurato il procedimento, ovvero anche sulla parte (o sulle parti) invitata a partecipare. La circolare ministeriale, sopra richiamata, ritiene che anche la parte invitata debba essere tenuta al pagamento delle spese di avvio del procedimento, ma ciò nel solo caso in cui la stessa abbia effettivamente partecipato al primo incontro e, dunque, si sia effettivamente avvalsa dell’attività prestata dal mediatore (e dall’organismo) e, non anche nell’ipotesi in cui non abbia aderito all’invito.

Ai fini della determinazione del compenso, il Ministero della Giustizia con il DM 180/2010 ha emanato delle tabelle a scaglioni, che variano in relazione al valore della lite. Tuttavia, tali tabelle costituiscono dei meri parametri emanati al fine di individuare i valori massimi ed inderogabili, sulla base dei quali, poi, i rispettivi organismi di mediazione adottano i propri regolamenti per la determinazione dei compensi.

Sul punto preme segnalare che l’organismo di mediazione istituito presso l’Ordine degli Avvocati di Pesaro, per la determinazione dei propri compensi, ha adottato tabelle i cui valori sono ridotti di circa il 10% rispetto a quelli ministeriali.

Il Decreto del Fare ha, infine, previsto la gratuità della mediazione per i soggetti che, nella corrispondente controversia giudiziaria, avrebbero diritto all’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, con la conseguenza, dunque, che essi saranno esonerati dal sostenere i costi della mediazione. Tuttavia, tale previsione pare porsi in contrasto con l’obbligatorietà della difesa tecnica nel procedimento di mediazione per le materie cd. obbligatorie, laddove, infatti, allo stato, non risulta prevista la possibilità per i non abbienti di accedere al gratuito patrocinio per potersi pagare il difensore, di cui, appunto, obbligatoriamente devono dotarsi. Sul punto dunque la norma apre non pochi dubbi di costituzionalità.