Gli atti dell’incontro del 24/11/2014. Parte prima: la negoziazione assistita Incontro-confronto a Pesaro, del 24/11/2014, Sala provinciale W. Pierangeli


La L. 10/11/2014  n. 162 ha convertito, con modifiche, il D.L. 12/09/2014 n. 132,  contenente le c.d. misure di degiurisdizionalizzazione in materia civile, con cui, come noto è stato introdotto l’istituto, interessante, quanto complesso, della negoziazione assistita.

Con questo intervento, senza pretesa di completezza, si tenterà di dare sistematicità ad un istituto che, oltre che assolutamente nuovo per il nostro sistema giuridico, appare anche di difficile comprensione a causa della scarsa chiarezza e farraginosità della normativa che lo istituisce.

Sarà esclusa dall’esame, se non per meri accenni, la negoziazione assistita in materia familiare, poichè oggetto di un successivo intervento dedicato.

La definizione di negoziazione assistita

L’art. 2/1 c.,L.cit. testualmente dispone:

la convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo….

Da questa definizione si ricavano quelle che si possono considerare le parole cardine di questo nuovo istituto:

1) controversia, perché è il presupposto logico-giuridico necessario (non essendoci, diversamente, alcuna necessità di procedere a negoziazione assistita);

IcoSlide22) accordo e cooperazione in quanto l’istituto in discorso ha una forte connotazione negoziale (con tutto ciò che da questo, poi, deriva in termini di incidenza delle cause di invalidità relative, in particolare, ai vizi della volontà delle parti);

3) buona fede e lealtà, in quanto è un principio fondamentale più volte richiamato dalla normativa qui in esame, e dalla violazione del quale discendono specifici illeciti disciplinari a carico dell’avvocato;

4) partecipazione necessaria dell’avvocato (da una lettura della L. 162/2014 pare proprio che questo ruolo sia attribuito all’avvocato regolarmente iscritto all’albo, e non, dunque, ai praticanti avvocati, né ad una diversa figura professionale);

5) il tutto finalizzato al tentativo di raggiungere una soluzione amichevole della controversia.

Le tipologie di negoziazione assistita

L’oggetto della negoziazione assistita può essere solo un diritto disponibile. L’art. 2, lett. b) L. 162/2014 cit. esclude espressamente i diritti indisponibili, e le controversie di lavoro.

IcoSlide3

Le tipologie della negoziazione assistita possono essere distinte in:

  • facoltativa;
  • obbligatoria;
  • familiare.

La negoziazione facoltativa

Quella facoltativa al momento in cui si scrive (27/11/2014), (insieme a quella familiare) è la negoziazione in vigore, mentre quella obbligatoria non lo è ancora, e lo diventerà solo decorsi 90 gg dalla pubblicazione della legge, e quindi, dal 10/2/2015.

Come sopra anticipato, oggetto della negoziazione possono essere solo i diritti disponibili.

La negoziazione obbligatoria

La negoziazione, forse, più interessante e sicuramente più problematica è quella obbligatoria (anche N.A.O.) che, come detto, entrerà in vigore il 10/02/2015.

L’art. 3 L. 162/2014 cit. precisa che le controversie oggetto di negoziazione obbligatoria sono quelle «in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti», nonchè quelle relative a «domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme», del valore non superiore a € 50.000,00.

La prima categoria di controversie (risarcimento del danno da circolazione) soggette alla N.A.O. non sembra porre particolari problemi interpretativi, se non, sotto il profilo della compatibilità di questa normativa con quella contenuta nella disciplina speciale in materia di R.C.A. che, come sappiamo, prevede termini dilatori che si pongono quale condizione di proponibilità della domanda giudiziale di risarcimento del danno.

Invece, rispetto alla seconda categoria di controversie (domanda di pagamento somma), forse qualche problema interpretativo sorge. A cominciare, infatti, dalla stessa denominazione usata dal legislatore, che appare generica ed idonea ad evocare praticamente ogni tipo di controversia, diversa dalla condanna ad un facere.

IcoSlide4A ben pensarci, anche la stessa domanda risarcitoria per danni da circolazione stradale potrebbe qualificarsi quale domanda di pagamento somma e, dunque, potrebbe sembrare inclusa in questa categoria; poi, verosimilmente, si tenderà ad escluderla per essere essa contemplata in un’ipotesi a parte destinataria di normativa specifica, oltre che per i motivi che seguono.

Tuttavia, pur ferme le perplessità interpretative di cui sopra, i dati forniti dalla normativa e che ci possono aiutare a delimitare meglio questa seconda categoria di controversie, sono quello quantitativo (di valore non superiore a € 50.000,00) e quello qualitativo, determinato in negativo. Più chiaramente, il legislatore espressamente precisa che questa seconda categoria di controversie è sottoposta alla N.A.O., ma ciò solo «fuori dei casi previsti dal periodo precedente (risarcimento danno) e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28», cioè, in altri termini, fuori dai casi di mediazione obbligatoria.

Negoziazione obbligatoria e Mediazione obbligatoria. 

Ciò, dunque, porta a concludere che saranno sottoposte alla negoziazione assistita obbligatoria, le controversie in cui si avanza una domanda, a qualsiasi titolo, di pagamento di una somma di denaro (non superiore a € 50 mila), diverse da quelle sottoposte, obbligatoriamente, alla mediazione.

E quindi, diverse da quelle che vertono su: condominio; diritti reali; divisione; successioni ereditarie; patti di famiglia; locazione; comodato; affitto di aziende; risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria; risarcimento del danno derivante da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità; contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Se la lettura del testo normativo è esatta, ci porta anche ad un’altra considerazione, e cioè che, dunque, non vi è sovrapposizione tra negoziazione assistita obbligatoria e mediazione obbligatoria, perchè una specifica controversia sarà sottoposta ad una o all’altra condizione di procedibilità (oppure a nessuna perchè soggetta solo alla facoltativa), ma non ad entrambe contemporaneamente.

Oltre a ciò, sussiste, poi, una serie di altre controversie, che, direttamente o indirettamente, in relazione alla loro natura ed alla loro specialità, risultano comunque escluse (si vedano, ad esempio, quelle in materia di consumo escluse dall’art. 3/1 L. 162/2014).

Le eccezioni alla obbligatorietà

Così come la mediazione obbligatoria, anche la negoziazione assistita obbligatoria (N.A.O.), nell’ambito delle proprie materie, o meglio delle proprie controversie, prevede alcune eccezioni, ossia alcune ipotesi che sfuggono alla obbligatorietà dello svolgimento della proceduradi negoziazione assistita.

Esse sono:

  • il procedimento di ingiunzione (anche nella fase di opposizione);
  • i procedimenti in camera di consiglio;
  • i procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
  • i procedimenti ex 696 bis cpc, ossia i procedimenti di consulenza tecnica preventiva finalizzati alla composizione della lite;
  • le azioni civili in sede penale.

Fino a qui, l’elenco coincide con quello delle eccezioni previste anche per la mediazione obbligatoria.

Tuttavia, il parallelismo tra mediazione e negoziazione si ferma qui, perchè, a differenza della prima, nella seconda (cioè nella N.A.O.) non sono compresi tra le ipotesi sottratte alla condizione di procedibilità, il procedimento di convalida di licenza o di sfratto, ed i procedimenti possessori; il che, dunque, comporterà che le domande di pagamento di somma, non superiore a € 50 mila, vertenti in queste controversie, dovranno obbligatoriamente essere precedute dalla negoziazione assistita.

Oltre a queste ipotesi, inoltre, ai sensi dell’art. 3/7 comma L. 162/2014, l’obbligatorietà della negoziazione assistita è anche esclusa nei procedimenti in cui la parte può stare in giudizio personalmente.

Ciò farebbe pensare, non solo alle cause il cui valore è inferiore a € 1.100,00 (art. 82/1 CPC), ma anche all’ipotesi in cui una delle parti coinvolte nella controversia sia un avvocato in quanto, ai sensi dell’art. 86 CPC, potrebbe difendersi, appunto, in proprio.

Come opera la condizione di procedibilità?

Nelle ipotesi in cui la negoziazione assistita è obbligatoria, e dunque, è condizione di procedibilità, il giudice (in modo analogo a quanto accade nelle ipotesi sottoposte alla mediazione obbligatoria), rilevato che non si è verificata la condizione, non sospende, nè interrompe il giudizio, ma rinvia ad altra udienza per consentire l’esperimento della procedura, se ancora non avviata (in questo caso fissa anche uun termine entro il quale la parte deve provvedere ad avviarla), oppure, la sua conclusione, se avviata ma non conclusa.

Negoziazione familiare. Rinvio

Come anticipato, della negoziazione familiare si tratterà in un successivo intervento. La novità e la particolarità dell’istituto (già in vigore) destinato ad operare nell’ambito di controversie separative, divorzili ed in quelle di modifica di queste,  richiede, infatti, un esame a ciò dedicato.

Qui ci si limiterà unicamente ad anticipare che l’istituto appare diverso da quello della negoziazione non-familiare di cui sopra si è trattato, e ciò, in primo luogo, perchè essa è solo facoltativa (non vi sono ipotesi obbligatorie). Ed inoltre, perchè, a differenza di quella, in questa, sembrerebbe che si possa vertere anche su diritti indisponibili, poichè risulta applicabile anche in presenza di figli minori. Verosimilmente, è questo il motivo per cui in essa è previsto una sorta di controllo (nulla osta / autorizzazione) da parte della Procura della Repubblica. Ma lo vedremo.

Gli atti

Il procedimento della negoziazione assistita è costituito da atti, che si possono definire, a formazione progressiva: invito a stipulare la convenzione di negoziazione; convenzione di negoziazione; ed, infine, accordo negoziale.

IcoSlide5

Dalla normativa si ricava la prescrizione di un contenuto minimo richiesto per i suddetti atti, fermo ciò, però, per il resto, e per quanto è dato comprendere, esso appare libero, in quanto, soprattutto la convenzione di negoziazione e l’accordo negoziale, frutto delle trattative negoziali svolte tra le parti coinvolte.

L’invito

Precisamente, per quanto riguarda l’invito a stipulare la negoziazione, l’art. 4 L. 162/2014 richiede che esso specifichi l’oggetto per il quale si intende procedere a negoziazione assistita; che la sottoscrizione della parte venga autenticata dal difensore; l’indicazione del termine che è normativamente previsto in 30 gg, ed infine, l’avvertimento che la mancata risposta all’invito o il rifiuto, potrà essere valutato (negativamente) dal giudice ai sensi dell’art. 642 CPC e dell’art. 96 CPC (ossia, in corso di causa, con la concessione della provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo; oppure, in sede di sentenza, con la condanna ad una delle tre ipotesi di risarcimento del danno previste dall’art. 96 cpc rubricato “responsabilità aggravata”).

La convenzione di negoziazione

Se l’invito verrà raccolto, si procederà allo svolgimento delle trattative tra le parti, allo scopo di individuare e concordare il contenuto della convenzione di negoziazione. Questa, per quanto è dato comprendere, in sostanza dovrebbe contenere le regole che disciplineranno il vivo della negoziazione assistita, cioè lo svolgimento delle successive trattative finalizzare per tentare di raggiungere l’accordo negoziale, cioè, dunque, quella soluzione amichevole da cui siamo partiti e di cui sopra.

Il contenuto normativamente richiesto per la convenzione di negoziazione è, ancora una volta, la specificazione dell’oggetto (su cui si svolgerà la negoziazione); la durata che avrà la negoziazione (che dovrà variare da un minimo di 1 mese ad un massimo di 3 mesi, con possibilità di proroga di 30 gg); la sottoscrizione delle parti autenticata ad opera dei loro difensori; e soprattutto, la forma scritta richiesta a pena di nullità.

Fermo questo contenuto, a parere di scrive, la convenzione potrà contenere la previsione di modalità specifiche di svolgimento delle trattative, come, per esempio, prevedere che esse si svolgano sempre alla presenza fisica delle parti, oppure prevedere esattamente il contrario, e cioè con la presenza dei soli difensori delle parti; oppure, ancora, prevedere che le trattative si svolgano solo per via telematica; o, ancora, che si svolgano solo oralmente; se procedere ad una sorta di verbalizzazione oppure no; se ammettere la presenza di collaboratori; se ammettere o no lo scambio tra le parti di documentazione; etc..

L’accordo negoziale

Se le trattative che seguono la convenzione di negoziazione risulteranno fruttuose, condurranno alla soluzione della controversia e, dunque, all’accordo negoziale. Anche per esso, il contenuto minimo previsto dal legislatore, sembra potersi individuare nella sottoscrizione delle parti autenticata dal difensore, e, molto importante, nella certificazione di conformità all’ordine pubblico ed alle norme imperative di legge, che dovrà rilasciare l’avvocato.

A differenza di quanto previsto nella mediazione (in cui, come noto, in mancanza di certificazione di conformità, sembra potersi rivolgere al Presidente del Tribunale che rilascerà con decreto una sorta di omologazione), nella negoziazione assistita, non è espressamente disciplinata l’ipotesi in cui la suddetta certificazione non venga rilasciata.

Un’altra differenza con quanto previsto in materia di mediazione è che in sede di negoziazione assistita, purtroppo, non sono state richiamate le speciali agevolazioni fiscali lì previste, per cui non sembra che ci si possa giovare di esse.

Il procedimento

Il procedimento di negoziazione assistita, quindi, potrà concludersi in modo fruttuoso, allorchè si raggiungerà sia l’accordo sul contenuto della convenzione di negoziazione, che l’accordo sulla soluzione amichevole della controversia; oppure, potrà avere un esito infruttuoso, allorchè non l’invito a negoziare verrà rifiutato espressamente; oppure non riceverà risposta alcuna entro il termine di 30 gg; oppure, pur raccolto l’invito, non si raggiungerà l’accordo né su l’uno, né sull’altro, di questi atti; oppure, il che è lo stesso, malgrado raggiunto l’accordo sul contenuto della convenzione, non si raggiungerà la soluzione amichevole della controversia.IcoSlide6

Nell’ipotesi di esito fruttuoso, l’accordo negoziale raggiunto, munito del suo contenuto specifico, costituisce titolo per procedere all’iscrizione di ipoteca giudiziale; nonché titolo esecutivo per procedere all’esecuzione forzata nel caso di mancato adempimento spontaneo (in questo caso, però, l’esecuzione forzata dovrà essere preceduta da un atto di precetto che contenga la trascrizione integrale dell’accordo negoziale); oppure, ancora, per procedere alla trascrizione sui registri immobiliari, quando essa è richiesta dalla natura dell’accordo intervenuto, perché prevede, ad esempio, il trasferimento del diritto di proprietà di un bene immobile (in questo caso, però, all’atto dovrà aggiungersi l’autentica delle sottoscrizioni ad opera di pubblico ufficiale a ciò autorizzato).

Invece, nell’ipotesi di esito infruttuoso, è previsto il rilascio da parte degli avvocati della certificazione di mancato accordo (art. 4).

Il legislatore non dettaglia il contenuto di questa certificazione, per cui non è dato sapere se essa dovrà essere di mera presa d’atto del mancato raggiungimento dell’accordo (per rifiuto dell’invito, per mancata risposta, per mancato accordo), oppure potrà specificarne le ragioni. Ciò che, comunque, sembra di poter ritenere è che questa certificazione costituirà il presupposto, per il giudice, per poter effettuare la valutazione – negativa – della condotta pre-processuale delle parti coinvolte nella negoziazione, e così dunque per poter procedere all’eventuale applicazione degli artt. 642 e 96 CPC, di cui sopra si è detto.

Gli illeciti

Si è anticipato sopra che la procedura di negoziazione assistita, prevede specifici obblighi a carico degli avvocati (ma anche delle parti), dalla violazione dei quali discendono responsabilità disciplinari e di natura amministrativa.

Illeciti disciplinari

Al momento del conferimento del mandato, l’avvocato ha uno specifico dovere di informazione nei confronti del cliente, circa la possibilità di esperire la procedura di negoziazione assistita. La violazione di questo dovere comporta illecito disciplinare (art. 2).

Costituisce illecito disciplinare anche l’impugnazione dell’accordo negoziale raggiunto (art. 5); o l’assunzione della qualifica di arbitro nella stessa controversia, oggetto di negoziazione assistita (evidentemente fallita), ma anche in quelle connesse (art. 9).

IcoSlide7

Infine, e forse più importante, costituisce illecito disciplinare la violazione dell’obbligo di lealtà e di riservatezza circa quanto riguarda la procedura di negoziazione assistita.

Questo obbligo di lealtà e riservatezza, che permea l’intera procedura, è molto forte e comporta il divieto di utilizzazione delle informazioni di cui si è venuti a conoscenza nel corso della procedura di negoziazione assistita; e ciò si traduce anche nell’assenza di obbligo di testimoniare circa le dichiarazioni rese nel corso della procedura; ed infine, comporta l’estensione, in quanto compatibile, delle garanzie previste, in sede penale, dall’art. 103 CPP (in occasione di sequestro, ispezione e perquisizione), e dall’art. 200 CPP (segreto professionale).

Illeciti amministrativi

Infine, nella negoziazione assistita familiare è anche tipizzato e previsto, quale illecito amministrativo punito con sanzione pecuniaria (da € 2.000,00 a € 10.000,00), la mancata trasmissione, da parte dell’avvocato, dell’accordo negoziale raggiunto, munito delle certificazioni ivi richieste, all’ufficiale di stato civile (da trasmettere entro 10 gg – art. 6).

To be continued….

Nella seconda parte dell’articolo, di prossima pubblicazione, si tratterà dell’arbitrato.

Aggiornamenti all’articolo

La seconda parte di questo articolo è stata pubblicata il giorno 01/12/2014.

Print Friendly, PDF & Email
Avv. Daniela Gattoni
Author: Avv. Daniela Gattoni

Avvocato, nata a Pesaro il 20 agosto 1963. Iscritto all’Albo degli Avvocati di Pesaro dal 1992. Abilitata al patrocinio dinanzi alle magistrature superiori dal 2004. Autrice e componente della redazione. Cura, in particolare, la sezione famiglia di Ragionando_weblog - ISSN 2464-8833.

2 thoughts on “Gli atti dell’incontro del 24/11/2014. Parte prima: la negoziazione assistita Incontro-confronto a Pesaro, del 24/11/2014, Sala provinciale W. Pierangeli

  1. Avatarantonio

    salve volevo capire se la negoziazione assistita la può condurre solo l’ avvocato o anche il praticante avvocato… grazie

    Reply
    1. Avv. Daniela GattoniAvv. Daniela Gattoni Post author

      Gent.mo Sig. Antonio,
      la legge prevede espressamente che debba essere un avvocato (artt. 2 e 6 L. 162/2014).
      Cordialmente
      Avv. Daniela Gattoni

      Reply

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

Questo sito usa Akismet per ridurre lo spam. Scopri come i tuoi dati vengono elaborati.