L’ascolto del minore


In questi ultimi mesi, abbiamo assistito ed assistiamo ad importanti modifiche legislative in materia di famiglia, ed in particolare in materia di filiazione. Una delle importanti modifiche introdotte dalle citate normative è la previsione, ad ampio raggio, dell’ascolto del minore nei procedimenti in cui devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano.

Non si tratta di una vera e propria novità perchè il diritto all’ascolto era già esistente, in quanto – rimanendo in materia civile – previsto dall’art. 155 sexies cc (introdotto con la L. 8/2/2006 n. 54, meglio nota come la legge dell’ “affido condiviso” ed applicabile a tutte le controversie in materia di separazione dei coniugi-genitori) tuttavia, ciò che cambia con le novità legislative di cui si dirà appresso, secondo una prima analisi e senza pretesa di completezza, è che il diritto all’ascolto del minore, viene, da un lato, ampliato nei suoi ambiti di applicazione e, dall’altro, per così dire, potenziato.

Le disposizioni normative che prevedono l’ascolto del minore

Esaminando più in dettaglio le disposizioni normative che prevedevano e che prevedono l’ascolto del minore, si ricorda che, in campo internazionale, esse sono l’art. 12 della Convenzione di New York (20/11/1989) sui diritti del fanciullo; l’art. 6 della Convenzione di Strasburgo (25/1/1996, ratificata con la L. 77/2003); mentre, in campo nazionale, esse sono contenute nel citato art. 155 sexies cc; nelle disposizioni normative introdotte con la L. 10/12/2012 n. 219 (in vigore dal 1/1/2013); e, da ultimo, nelle disposizioni normative introdotte con il D.Lgs 28/12/2013 n. 154 (che entrerà in vigore il prossimo 7/2/2014). Di seguito ci si limiterà all’esame delle sole norme nazionali.

Art. 155 sexies cc 

L’art. 155 sexies, 1 comma, cod. civ., come detto, introdotto con la L. 8/2/2006 n. 54,(nota come la legge dell’ “affido condiviso” ed applicabile a tutte le controversie in materia di separazione dei coniugi-genitori), testualmente recita:«prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento».

Tuttavia, il citato articolo, è inserito nel capo del codive civile intitolato «dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei coniugi» e, si riferisce, dunque, in modo particolare, all’ipotesi di procedimento per separazione dei coniugi-genitori, ed in particolare alla prima fase di esso, c.d. presidenziale, ossia a quella in cui devono essere adottati i provvedimenti provvisori ed urgenti.

Va subito evidenziata una non perfetta corrispondenza di questo ‘diritto all’ascolto’ del minore previsto per la separazione personale dei coniugi, rispetto a quello previsto in sede di divorzio, malgrado, come noto, i due procedimenti siano simili (e non uguali) e tendenti all’assimilazione tra loro.

Infatti,  in quest’ultima sede, quella divorzile, l’art. 4, comma 8, della L. 1/12/1970 n. 898, con riferimento all’analoga fase c.d. presidenziale, sul punto, testualmente dispone che «il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonchè, qualora lo ritenga strettamente necessario anche in considerazione della loro età, i figli minori, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti».

Dunque, a differenza della separazione, in sede di divorzio è prevista l’audizione dei figli minori tout court (cioè senza la specificazione dell’età, e dunque anche infradodicenne), tuttavia limitatamente all’ipotesi in cui il giudice lo ritenga strettamente necessario.

Nota importante: è pacifico, poichè statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass Civ, S.U, 21/10/2009, n. 22238) che in caso di omesso ascolto, il giudice è tenuto a motivare, ed in difetto di motivazione sul punto, dovrà ritenersi la nullità dell’intero procedimento per violazione dell’art. 111 Cost.

L. 10/12/2012 n. 219

Con la L. 10/12/2012 n. 219 (in vigore dal 1/1/2013), intervenuta in punto di ‘riconoscimento di ‘figli naturali’ ed emanata allo scopo di procedere all’equiparazione giuridica di essi ai figli legittimi, si sono introdotti alcuni articoli, tra cui, per quello che qui interessa, l’art. 315 bis cc. intitolato ‘diritti e doveri del figlio’ che testualmente, al 3° comma, recita: «il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano».

Quindi, a parere di chi scrive, la prima novità importante, è una vera e propria istituzione e/o codifica del diritto all’ascolto del minore; ciò che fino a questo momento era stato solo implicitamente richiamato, o indirettamente affermato, trova qui il pieno ed espresso riconoscimento giuridico.

L’altra novità importante è che il diritto all’ascolto del minore, non viene riconosciuto solo nell’ambito dei giudizi di separazione (o, per analogia – anche se con la specificazione di cui sopra si è detto – di divorzio), ma con riferimento alle questioni e alle procedure che lo riguardano.

Certo, l’espressione usata dal legislatore «questioni e procedure che lo riguardano» non sembra possa andare indenne da dubbi interpretativi, poichè concettualmente molto ampia. Cosa deve intendersi? Ci si riferisce, ad esempio, ai soli procedimenti relativi al loro affidamento, oppure, anche a quelli relativi all’assegno del loro mantenimento? E l’assegnazione della casa coniugale? Non li riguarda? Personalmente penso di sì.

Ciò che è, invece, certo e pacifico, è che il minore non può essere nè ‘interrogato’, nè assunto come ‘testimone’, ma solo ‘ascoltato’ e la sua audizione dovrà seguire particolari modalità dettate nel rispetto della sua figura e del suo ruolo (si veda, ad esempio, sul punto, una recentissima pronuncia del Tribunale di Milano 11/12/2013).

D.Lgs 28/12/2013 n. 154

 Venendo ad oggi, con il D.Lgs 28/12/2013 n. 154, che entrerà in vigore il prossimo 07/02/2014, ed emesso sempre in materia di filiazione, ed anzi, in esecuzione ed in  adempimento della delega a ciò contenuta nell’art. 2 della sopra citata L. 219/2012, si introducono numerosi articoli, tra cui, per quello che qui interessa l’art. 336 bis cod. civ..

Il citato art. 336 bis cod. civ, è intitolato espressamente ‘ascolto del minore‘ e testualmente dispone: «il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato».

Sembra, quindi, in primo luogo, doversi dedurre, ancora una volta, che l’ascolto del minore (nei confronti del quale devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano), è un diritto, tanto che qualora il giudice non vi provveda è tenuto a motivare sul punto ed esplicitarne le ragioni.

Il motivo per cui il legislatore abbia sentito l’esigenza di ribadire l’esistenza del diritto all’ascolto del minore, introducendo questa disposizione normativa (art. 336 bis cc), dopo che l’aveva già espressa nell’art. 315 bis cc (introdotto, come sopra visto, con la L. 219/2012), fracamente sfugge. E’ vero, però, che in questo articolo è anche contenuta espressamente la regolamentazione della modalità di assunzione dell’audizione del minore.

Per fugare ogni dubbio circa l’applicazione del diritto all’ascolto del minore a tutti i procedimenti (che lo riguardano), con il D.Lgs 154/2013 in discorso, viene anche introdotto l’art. 337 bis cc secondo il quale, sotto il titolo ‘ambito di applicazione‘ viene espressamente dichiarata l’applicabilità del principio ai procedimenti di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio, ed ai procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio.

Ma vi è di più. Infatti, va evidenziato che con il D.Lgs 154/2013 in esame, viene introdotto anche l’art. 337 octies cc secondo il quale «nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo». E questa è una novità.

Infatti, in altre parole, sembrerebbe che il minore debba essere ascoltato in sede di separazione, non solo giudiziale, ma anche in quella consensuale (che sfocia, come noto, nell’omologa del Tribunale), ed in generale, ogni volta che vi è un accordo dei genitori che regolamenti, l’affidamento dei figli (si pensi, ad esempio, all’accordo tra genitori di figli ‘naturali’, o meglio – per stare in linea con la nuova normativa che praticamente abolisce l’espressione ‘figlio naturale’ – tra genitori, semplicemente, non coniugati tra loro). Con la particolarità, però, che qui, venendo disciplinato ‘in negativo’, sembrerebbe che il giudice non sia tenuto a procedere all’audizione del minore, ogni volta che, secondo una valutazione preventiva, ciò appaia superfluo, oppure, addirittura, in contrasto con l’interesse del minore.

Ma sul punto, si ritiene, egli dovrà motivare. E francamente, non si comprende bene come riuscirà a motivare il giudice circa la ‘superfluità’ o addirittura circa la ‘lesività’ dell’ascolto del minore, in queste ipotesi (ad esempio, nella separazione consensuale), atteso che normalmente, le parti, gli forniscono pochi elementi che possano consentire una vera e propria valutazione consapevole. Quindi, la conseguenza applicativa quale sarà? verrà disposto sempre, o spesso, l’ascolto del minore, anche in questi casi ? Staremo a vedere.

Conclusioni.

In conclusione, dopo un lungo iter, iniziato come spesso accade, in sede internazionale, anche in sede nazionale si è giunti alla piena, chiara affermazione del diritto all’ascolto da parte del minore.

E la novità forse più importante, introdotta con la recente L. 10/12/2012 n. 219, in vigore dal 1/1/2013, è che il citato diritto, sussiste non solo rispetto ai giudizi di separazione o divorzio, ma rispetto a tutti i procedimenti che riguardano i minori, da intendersi nel senso, di tutti i procedimenti in seno ai quali si adotteranno provvedimenti che li riguardano.

Tuttavia, a parere di chi scrive, forse a causa della sovratrascrizione imperfetta delle varie disposizioni legislative che di volta in volta hanno disciplinato il diritto all’ascolto del minore (più norme sembrano affermare lo stesso principio ma in modo diverso), e forse per il contenuto stesso delle norme, sussistono alcuni dubbi interpretativi che potranno rendere non semplice l’applicazione delle norme stesse.

Documenti & materiali

scarica il testo L. 8/2/2006 n. 54;
scarica il testo L. 20/3/2003 n. 77;
scarica il testo L. 10/12/2012 n. 219;
scarica il testo della sentenza Tribunale di Milano 11/12/2013;
scarica il testo della sentenza Cass Civ, S.U, 21/10/2009, n. 22238;
scarica il testo D.Lgs 28/12/2013 n. 154

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Avv. Daniela Gattoni
Author: Avv. Daniela Gattoni

Avvocato, nata a Pesaro il 20 agosto 1963. Iscritto all’Albo degli Avvocati di Pesaro dal 1992. Abilitata al patrocinio dinanzi alle magistrature superiori dal 2004. Autrice e componente della redazione. Cura, in particolare, la sezione famiglia di Ragionando_weblog - ISSN 2464-8833.

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