L’onere di riproposizione in appello e in cassazione delle questioni “assorbite”

By | 20/03/2018

Con alcune recenti sentenze la Suprema Corte ha fatto il punto sulla delicata questione delle modalità di doglianza in ordine alle questioni sollevate dalla parte vittoriosa nel corso del giudizio di primo grado,1 ma non affrontate, neppure indirettamente, dal provvedimento conclusivo di quel giudizio (questioni c.d. assorbite).

In estrema sintesi, si tratta di cercare di capire quali siano le questioni del tipo in esame, in relazione alle quali è ipotizzabile – onde evitare il formarsi di preclusioni – un onere a carico della parte vittoriosa di nuova rappresentazione delle medesime dinanzi al giudice dell’appello (o di legittimità), nonché quale sia il mezzo tecnico mediante il quale tali questioni possano trovare ingresso nel giudizio di gravame.

Eccezione e difesa

Al primo dubbio risponde Cass. Civ., Sez. II, 08/04/2016, n. 6933, secondo la quale

«l’onere di espressa riproposizione in appello delle eccezioni sulle quali il giudice non abbia espressamente pronunciato, riguarda esclusivamente le eccezioni in senso proprio», ovverosia quelle «attinenti a fatti modificativi, estintivi o impeditivi» della domanda, mentre ciò non accade per quanto attiene alle «contestazioni sull’esistenza del fatto costitutivo della domanda o di elementi dello stesso» (quali, ad esempio, il quantum della pretesa), rispetto alle quali la parte che le abbia ritualmente fatte valere nei gradi precedenti di giudizio

«non ha l’onere di riproporre in fase di gravame tali contestazioni, non essendo esse eccezioni, ma mere difese, e può quindi limitarsi a chiedere la conferma della sentenza impugnata».

Il concetto di eccezione di merito, peraltro, viene ulteriormente precisato ad opera di Cass. Civ., Sez. Un., 12 maggio 2017, n. 11799, di cui subito appresso, secondo la quale una tale eccezione si identifica

«in quel fatto che, in relazione alla struttura della fattispecie costitutiva del diritto fatto valere dalla parte attrice con la domanda, assume la natura di fatto impeditivo, modificativo o estintivo dell’efficacia dei fatti costitutivi»,

fatto che,

«per la sua inerenza sul piano normativo alla fattispecie dedotta in giudizio, assume il rilievo di c.d. fatto principale non diversamente dai fatti costitutivi della domanda».

Appello incidentale e riproposizione

Detto ciò, il passaggio successivo consiste nello stabilire con quale modalità le eccezioni “assorbite” di cui si tratta debbano essere fatte trasmigrare nel giudizio di gravame dalla parte interessata.

Tema, quest’ultimo, complicato dal fatto che, mentre per ciò che attiene all’appello, stante la presenza dell’art. 346 c.p.c.,2 può distinguersi tra riproposizione (in senso stretto) ai sensi della disposizione appena citata, da un lato, e appello incidentale di cui all’art. 343 c.p.c.,3 dall’altro, tale distinzione non si profila invece (quantomeno per l’indirizzo che appare maggioritario), nel caso del ricorso per Cassazione. Diviene, dunque, necessario distinguere tra loro i due rimedi appena accennati dell’appello incidentale e della riproposizione, del che si fa carico la decisione delle SS.UU. 2017 sopra citata, partendo dal presupposto che gli stessi si trovano in condizione di reciproca esclusione in quanto «la riproposizione si deve collocare dove non risulta necessario l’appello incidentale».4

Appello incidentale

In tale prospettiva, dunque, le Sezioni Unite, premesso che l’appello incidentale è una specie del più ampio genere delle impugnazioni e, che, dunque, «deve risolversi, in una critica alla decisione impugnata», concludono nel senso che a tale rimedio si debba ricorrere ogniqualvolta un’eccezione di merito

«sia stata oggetto di valutazione da parte della sentenza di primo grado con una motivazione espressa, che abbia enunciato il suo rigetto, oppure sia stata oggetto di una motivazione che, pur non enunciando espressamente il rigetto, lo evidenzi indirettamente, cioè riveli, in modo chiaro ed inequivoco, che il giudice parimenti abbia inteso rigettare l’eccezione».

Riproposizione

Per contro, invece, «al concetto di riproposizione deve ritenersi estraneo ogni profilo di deduzione di una critica alla decisione impugnata», trattandosi di un meccanismo tramite cui domande ed eccezioni in sede di appello vengono «soltanto “riproposte”, cioè proposte come lo erano state al primo giudice».

Meccanismo, quest’ultimo, giustificato dal tenore testuale dell’art. 346 c.p.c., il quale, proprio perché consente di riproporre le eccezioni «non accolte» dal giudice a quo, implica

«che tale mancato accoglimento non è dipeso da una motivazione della sentenza di primo grado che le ha considerate espressamente o indirettamente, ma da mero disinteresse del giudice; sicché la decisione finale, nella sua struttura motivazionale, non possa in alcun modo reputarsi averle ritenute infondate e, dunque, rigettate».

Ed è per tale ragione, dunque,

«che l’attività di devoluzione al giudice d’appello della cognizione dell’eccezione non deve espletarsi con il profilo di critica inerente alla figura dell’appello incidentale, ma è sufficiente che si realizzi con la c.d. riproposizione, sebbene essa debba avvenire in modo espresso, cioè con una specifica attività di richiesta al giudice d’appello di esaminare l’eccezione».

E per quanto attiene al ricorso per cassazione?

Senonché, la prospettiva appena delineata per l’appello è destinata a complicarsi laddove si passi ad esaminare l’ipotesi del ricorso per cassazione.

In tal caso, infatti, continuano le Sezioni Unite, non esistendo

«una norma omologa dell’art. 346 c.p.c., è notorio che, invece, il mezzo per devolvere alla Corte la cognizione di eccezioni e questioni non esaminate sia il ricorso incidentale da parte del resistente, che versi in posizione di vincitore in senso pratico e veda dalla controparte rimessa in discussione la sentenza che gli ha dato ragione».

Il che, tuttavia, apre un ulteriore profilo problematico se si considera l’indirizzo interpretativo (fatto proprio, ad esempio, da Cass. Civ., Sez. II, 26/07/2017, n. 18569, da cui  tratta la citazione che segue) secondo il quale, vero quanto sopra in linea di principio, deve tuttavia escludersi che esista un onere di forzata riproposizione di tali domande o eccezioni assorbite

«rispetto alle quali siano pregiudiziali o preliminari o alternative le questioni sollevate con il ricorso principale, in quanto, in mancanza di una norma analoga a quella di cui all’art. 346 c.p.c., l’accoglimento di quest’ultimo ricorso, ancorché in mancanza di quello incidentale, comporta la possibilità che tali domande o eccezioni siano riproposte nel giudizio di rinvio».

Opzione, quest’ultima, che tuttavia rischia, in ultima analisi, di condurre al cortocircuito in virtù del quale, stante l’opinata riproponibilità delle questioni in discorso in sede di eventuale giudizio di rinvio, il ricorso incidentale per cassazione che dovesse venire comunque proposto avverso il mancato esame delle stesse sarebbe destinato a scontrarsi con una pronuncia di inammissibilità.5

Documenti & materiali

Scarica Cass. Civ., Sez. II, 08/04/2016, n. 6933
Scarica Cass. Civ., Sez. Un., 12 maggio 2017, n. 11799
Scarica Cass. Civ., Sez. II, 26/07/2017, n. 18569

Note al testo

1.  Il caso esaminato nel testo è quello più semplice e lineare in cui l’esito vittorioso sia dipeso da ragioni che hanno reso irrilevante l’esame di ulteriori eccezioni e domande, relativamente alle quali, dunque, sia mancato in radice qualsiasi esame da parte del giudice. Ma ve ne sono di più complessi, quali, ad esempio, quello della parte vittoriosa nel merito, che abbia però proposto eccezioni di rito pregiudiziali non esaminate o quello della parte vittoriosa in virtù dell’accoglimento di eccezioni da essa esposte solo in via subordinata, ove viene ritenuto prevalentemente necessario ricorrere all’impugnazione incidentale. Anche nell’ipotesi di soccombenza il mancato esame delle eccezioni viene ricondotto all’alveo dell’impugnazione.

2.  Art. 346 c.p.c. «Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte – [1] Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate».

3. Art. 343 c.p.c. «Modo e termine dell’appello incidentale. [1] L’appello incidentale si propone, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, all’atto della costituzione in cancelleria ai sensi dell’articolo 166. [2] Se l’interesse a proporre l’appello incidentale sorge dall’impugnazione proposta da altra parte che non sia l’appellante principale, tale appello si propone nella prima udienza successiva alla proposizione dell’impugnazione stessa».

4. La sentenza citata nel testo si rifà al precedente arresto di legittimità, sempre a Sezioni Unite, di Cass. Civ., S.U., 19/04/2016, n. 7700, secondo la cui massima «nel caso di chiamata in garanzia, qualora il giudice di primo grado abbia rigettato la domanda principale e non abbia deciso sulla domanda di chiamata in garanzia e sulle implicazioni (rivalsa), in quanto la decisione su di essa era stata condizionata all’accoglimento della domanda principale e non era stata chiesta né dal convenuto (preteso garantito) né dal terzo chiamato (preteso garante) indipendentemente dal tenore della decisione sulla domanda principale, ove l’attore appelli la decisione di rigetto della domanda principale (impugnazione da rivolgersi necessariamente sia contro il convenuto sia contro il terzo), ai fini della devoluzione al giudice d’appello della cognizione della domanda di garanzia per il caso di accoglimento dell’appello (ovvero di riconoscimento della fondatezza della domanda principale), non è necessaria la proposizione da parte del convenuto appellato di un appello incidentale (condizionato all’accoglimento dell’appello principale), ma è sufficiente la mera riproposizione della domanda di garanzia ai sensi dell’art. 346 c.p.c.».

5. V., ad esempio, Cass. Civ., Sez. II, 05/01/2017, n. 134, secondo la cui massima «il ricorso incidentale per cassazione, anche se qualificato come condizionato, presuppone la soccombenza e non può, quindi, essere proposto dalla parte che sia risultata completamente vittoriosa nel giudizio di appello; quest’ultima, del resto, non ha l’onere di riproporre le domande e le eccezioni non accolte o non esaminate dal giudice d’appello, poiché l’eventuale accoglimento del ricorso principale comporta la possibilità che dette domande o eccezioni vengano riesaminate in sede di giudizio di rinvio».

     

Articolo pubblicato su Ragionando_weblog, Il notiziario giuridico indipendente v. 4.0 – ISSN 2464-8833. Liberamente utilizzabile, citandone fonte e autore. Potete citare questo articolo come segue:

L’onere di riproposizione in appello e in cassazione delle questioni “assorbite”
di Avv. Luca Lucenti, in Ragionando_weblog, 20/03/2018, http://www.jusdicere.it/Ragionando/lonere-di-riproposizione-in-appello-e-in-cassazione-delle-questioni-assorbite/.

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