Avvocato padre: ha diritto all’indennità di maternità in caso di adozione Cass. Civ., Sez. Lavoro, 27/04/2018, n. 10282

Con una importante pronuncia - che vi segnaliamo - la Cassazione fa proprio il principio già in precedenza espresso dalla Corte Costituzionale con una altrettanto rilevante pronuncia di illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del D.LGS. n. 151/2001, nella parte in cui non prevedevano che al padre spettasse il diritto a percepire, in alternativa alla madre, l’indennità di maternità in caso di adozione (n. 385/2005).

Il fatto

La Corte d’Appello di Bari arespingeva l’impugnazione proposta dalla Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense avverso la decisione di primo grado che aveva accolto la domanda proposta da un avvocato (uomo) tesa ad ottenere la condanna della Cassa al pagamento in proprio favore della somma di € 4.706,55, a titolo di indennità di maternità (in sostituzione della madre), a seguito dell’adozione di un bambino brasiliano

Avverso tale sentenza la Cassa ricorreva in cassazione sulla base di un unico motivo.

La decisione della Cassazione

Con l’unico motivo di ricorso la Cassa deduceva la violazione e falsa applicazione dell’art. 1 nn. 1 e 2 disp. prel. C.C. e degli artt. 117, 134 e 136 Cost. per l’erronea qualificazione degli effetti della sentenza n. 385/2005 della Corte Costituzionale, ritenuta dalla ricorrente priva di immediata efficacia precettiva in quanto additiva di principio, laddove, ad avviso della sentenza impugnata, la sentenza della Corte Costituzionale citata non necessitava dell’intervento integrativo del legislatore per realizzare il principio di eguaglianza in essa affermato.

Tale motivo viene ritenuto infondato dalla Cassazione.

La Cassazione charisce essenzialmente che, come già espresso in un proprio precedente (è il caso di Cass. Cass. sez. lav. n. 809/2013) ove ha avuto modo di affermare, in particolare, che

«(...) Evidenziate le distinzioni esistenti tra le ipotesi di adozione e quelle di filiazione biologica, in relazione alla prima ipotesi, la disciplina dell’indennità di maternità risponde all’interesse primario della prole, l’esame della citata normativa consente di affermare che è ritenuto adeguatamente tutelato tale interesse della prole attribuendo ad uno soltanto dei genitori l’indennità in esame. I principi che regolano la normativa in esame, come modificata dagli interventi della Corte Costituzionale, possono, infatti, essere sintetizzati in quello della alternatività tra i due genitori e della loro fungibilità e ciò è espressamente previsto per le coppie composte da entrambi i genitori dipendenti cfr. in tal senso il D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 28, che attribuisce l’indennità di maternità al padre ove non richiesta dalla madre lavoratrice), ma non vi sono ragioni per discostarsene in caso di coppie in cui un genitore è libero professionista trattandosi di situazioni omogenee nelle quali l’interesse primario da tutelare è e rimane quello della prole e quello di facilitare il suo inserimento nella nuova famiglia»,

scopo primario della norma che accorda l'indennità di maternità risponde unicamente all'«interesse della prole» e, dunque, trattandosi di beneficio alternativo e fungibile esso può essere legittimamente richiesto dal padre, avvocato libero professionista, in sostituzione della madre.

La pronuncia di legittimità sopra citata, preso atto che il D.LGS. n. 151/2001, riconoscendo il diritto all’indennità genitoriale al padre adottivo o affidatario che sia lavoratore dipendente ed escludendolo, viceversa, nei confronti di coloro che esercitino una libera professione, i quali non hanno la facoltà di avvalersi del congedo e dell’indennità in alternativa alla madre, ha affermato, inoltre, che

«tale discriminazione rappresenta un vulnus sia del principio di parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra lavoratori autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore. Come si evince dalla ratio sottesa agli interventi normativi sopra ricordati nonché dalla lettura delle motivazioni dei precedenti di questa Corte, gli istituti nati a salvaguardia della maternità, in particolare i congedi ed i riposi giornalieri, non hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di protezione della donna, ma sono destinati alla difesa del preminente interesse del bambino "che va tutelato non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità" (sentenza Corte Cost. n. 179 del 1993)».

Nell’ipotesi di affidamento e di adozione, ove l’astensione dal lavoro non è finalizzata alla tutela della salute della madre ma mira in via esclusiva ad agevolare il processo di formazione e crescita del bambino,

«creando le condizioni di una più intensa presenza della coppia, i cui componenti sono entrambi affidatari, e come tali entrambi protagonisti, nell’esercizio dei loro doveri e diritti, della buona riuscita del delicato compito [...] al fine di realizzare, in caso di adozione e affidamento, la garanzia di una completa assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia»

non riconoscere l’eventuale diritto del padre all’indennità costituirebbe un ostacolo alla presenza di entrambe le figure genitoriali.

Ne consegue che - secondo gli ermellini - è essenziale garantire l'effettiva parità di trattamento fra i genitori nel preminente interesse del minore che risulterebbe gravemente compromessa ed incompleta se essi non avessero la possibilità di accordarsi per un’organizzazione familiare e lavorativa meglio rispondente alle esigenze di tutela della prole, ammettendo anche il padre ad usufruire dell’indennità di maternità.

La Corte Costituzionale citata dalla Cassazione ha, poi, evidenziato che il principio di uguaglianza implica che non possa non riconoscersi anche al professionista padre tale facoltà posto che la legge la riconosce ai padri che svolgano un’attività di lavoro dipendente e la non estensione di analoga facoltà ai liberi professionisti determina

«una disparità di trattamento fra lavoratori che non appare giustificata dalle differenze, pur sussistenti, fra le diverse figure (differenze che non riguardano, certo, il diritto a partecipare alla vita familiare in egual misura rispetto alla madre), e non consente a questa categoria di padri-lavoratori di godere, alla pari delle altre, di quella protezione che l’ordinamento assicura in occasione della genitorialità, anche adottiva».

Documenti&Materiali

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Avv. Francesca Serretti Gattoni
Author: Avv. Francesca Serretti Gattoni

Avvocato, nata a Pesaro il 24 febbraio 1982. Iscritta all’Albo degli Avvocati di Pesaro dal 2010. Autrice e componente della redazione. Cura, in particolare, la sezione lavoro di Ragionando_weblog - ISSN 2464-8833

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