Separazione e divorzio, negoziazione assistita e procedimento semplificato: importanti novità

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Ci sono alcune novità, importanti novità, in materia di separazione e divorzio conclusi tramite la procedura della negoziazione assistita o tramite il procedimento semplificato dell’Ufficiale di Stato Civile, (procedure previste rispettivamente dall’art. 6 D.L. 12/09/2014 n. 132, conv. nella L. 10/11/2014 n. 162 e dall’art. 12 del medesimo provvedimento; per l’esame della normativa in generale si rimanda al nostro post del 17/12/2014).

Infatti, in data 24/04/2015 (ma divulgata solo in questi giorni) il Ministero dell’Interno ha emanato la Circolare n. 6/2015 con cui, attraverso nuove interpretazione, di fatto, vengono introdotte importanti modifiche applicative alla normativa oggi vigente (cit. L. 162/2014),

Circolare ministeriale n. 6/2015

In questa materia (forse più che in altre) ci siamo abituati agli interventi ministeriali, un po’ correttivi ed un po’ chiarificatori, poiché – come qualcuno ricorderà – subito dopo l’entrata in vigore della normativa in questione, sono state emanate la Circolare n. 16 del 01/10/2014 e la Circolare n. 19 del 28/11/2014.

Ora, come detto, ad esse si aggiunge la Circolare n. 6/2015.
Si anticipa subito che essa appare di particolare importanza perché, con l’intento dichiarato di interpretare la normativa L. 162/2014, di fatto, invece, sembra introdurre, anzi senz’altro introduce, estensioni applicative della normativa medesima ad ipotesi, prima, pacificamente escluse, così ponendosi in contrasto non solo con la comune interpretazione dottrinale e giurisprudenziale, ma anche con le proprie Circolari emanate in precedenza (V. Circ. 19/2014).

Le novità

Di seguito vengono elencate le nuove interpretazioni introdotte dalla Circolare n. 6/2015 in esame, specificando che la classificazione è la nostra e coincide solo parzialmente con quella contenuta nel documento ministeriale.

In particolare, le prime quattro (nn. 1,2,3, e 4) riguardano la separazione e/o il divorzio stipulati con il procedimento semplificato celebrato davanti all’Ufficiale di stato civile, mentre le ultime due (5 e 6) riguardano più strettamente la separazione e/o il divorzio raggiunto per effetto di negoziazione assistita.

Esse sono le seguenti:

Presenza dei figli

La prima importante novità interpretativa riguarda la presenza dei figli minori o incapaci.

Precisamente, laddove la normativa L. 162/2014 (art. 12, comma 2), esclude che si possa ricorrere al procedimento semplificato concluso davanti all’Ufficiale di stato civile, qualora vi siano figli minori (minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, maggiorenni economicamente non autosufficienti), secondo la Circolare n. 6/2015 essa deve interpretarsi nel senso che non devono essere presenti figli in comune della coppia, mentre se vi sono figli (minori o incapaci) di uno o di ciascuno dei coniugi, si potrà ugualmente ricorrere all’istituto in discorso.

Questa interpretazione può essere anche condivisibile. Tuttavia essa si pone in netto contrasto con quanto il medesimo Ministero dell’Interno affermava nella propria precedente Circolare n. 19/2014 laddove, infatti, testualmente diceva:

E’ di immediata evidenza il rilievo procedurale di tali esclusioni e la necessità che l’ufficiale dello stato civile acquisisca da ciascuno dei coniugi adeguata dichiarazione circa l’assenza dei figli – anche di una sola parte – ……

A parere di chi scrive, questo contrasto tra atti di pari rango (circolari ministeriali), peraltro entrambi di ordine secondario rispetto alla fonte normativa che vanno ad interpretare (con tutto ciò che questo comporta in termini di gerarchia delle fonti), viene visto con particolare timore ed andrebbe chiarito quanto prima.

‘Patti di trasferimento patrimoniale’

Come noto (oltre alla presenza dei figli minori o incapaci o non autosufficienti) il più importante discrimine tra la procedura esperibile attraverso la negoziazione assistita, e quella attraverso l’ufficiale di stato civile, era proprio l’assenza (nel senso di preclusione) in quest’ultima (quella attraverso l’ufficiale di stato civile) di poter concordare disposizioni di natura patrimoniale (art. 12, comma 3 cit. L. 162/2014).

Di qui, infatti, si era subito esclusa la possibilità di fare ricorso a questa procedura per ottenere la separazione o il divorzio, ogni qualvolta tra i coniugi si dovessero stipulare anche patti di natura patrimoniale (l’esempio classico, quello dell’assegno di mantenimento per i figli o per il coniuge), con l’unica possibilità (secondo qualcuno, ma non secondo tutti), semmai, di esperire in separata sede una procedura giudiziale (o stragiudiziale) avente per oggetto disposizioni di natura, appunto, patrimoniale.

Ebbene non è così. O meglio, non è più così.

Infatti, il Ministero, dopo che con la Circolare n. 19/2014 aveva testualmente affermato :

….va pertanto esclusa dall’accordo davanti all’ufficiale qualunque clausola avente carattere dispositivo, sul piano patrimoniale, come – ad esempio – l’uso della casa coniugale, l’assegno di mantenimento, ovvero qualunque altra utilità economica tra i coniugi dichiaranti.

ora, con la nuova Circolare n. 6/2015 , affermando che «appare opportuno rivisitare l’orientamento già espresso con la citata circolare n. 19/2014» ritiene che l’art. 12/3 L. 162/2014 debba essere interpretato nel senso che devono ritenersi preclusi solo i patti ad effetto traslativo di diritti reali, e

non rientra, invece, nel divieto della norma la previsione, nell’accordo concluso davanti all’ufficiale dello stato civile, di un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico, sia nel caso di separazione consensuale (c.d. assegno di mantenimento), sia nel caso di richiesta congiunta di cessazione degli effetti civili o scioglimento del matrimonio (c.d. assegno divorzile).

Dunque, secondo questa nuova interpretazione della legge suggerita dalla Circolare n. 6/2015, i coniugi che vogliono separarsi o divorziare davanti all’ufficiale di stato civile, possono farlo, anche prevedendo un accordo sul mantenimento.

Rimane, tuttavia, non chiarito se l’assegno di mantenimento concordabile, sia quello del coniuge o quello dei figli (o entrambi naturalmente).

Così come appare davvero poco chiaro e poco condivisibile, il fatto che, malgrado quanto sopra chiarito, secondo il Ministero, rimane, tuttavia, comunque precluso l’assegno divorzile una tantum.
Non si vede, francamente, il motivo di questa esclusione, quantomeno nell’ipotesi in cui esso dovesse consistere nella dazione di somma di denaro.

E l’assegnazione della casa coniugale? poichè essa non comporta un effetto traslativo di diritto reale, nè, tuttavia, consiste in un obbligo di pagamento di somma di denaro, che sorte dovrà avere? si potrà stipulare oppure no? Nulla dice in proposito la Circolare.

Modifica delle condizioni di separazione/divorzio

Precisato in via interpretativa quanto sopra, ed in particolare, nel senso che non deve intendersi preclusa, e quindi ammissibile, la pattuizione di un assegno di mantenimento, la Circolare n. 6/2015 chiarisce, a questo punto, che si potrà fare ricorso alla procedura semplificata davanti all’ufficiale di stato civile, anche per la modifica delle condizioni di separazione/divorzio anche relative, appunto, all’assegno di mantenimento.

Bisogna riconoscere, che, così interpretata, in effetti, la norma in questione, assume un significato ed un contenuto che non sembrava avere prima (cosa modificavi, la sospensione o la fine del vincolo?), tuttavia, l’estensione in via interpretativa di questa particolare procedura anche alle pattuizioni di natura patrimoniale (pur prive di effetto traslativo di un diritto reale), induce – o dovrebbe indurre – ad una riflessione profonda.

Ciò perchè, fino a che si trattava di andare ad incidere solo sul vincolo di coniugio (separazione o divorzio che fosse), rimandando ad una separata sede, giudiziale o meno, le eventuali richieste di natura patrimoniale, la procedura era accettabile, ma così, ad avviso di chi scrive, non lo è più, e ciò perchè essa si presta ad una strumentalizzazione, ad un percorso all’interno del quale non vi è alcuna garanzia di tutela dei diritti del coniuge più debole (oltre che quelli dei figli, se si ammette la possibilità di concordare anche l’assegno di mantenimento per i figli).

Ciò tanto più se si considerano due aspetti peculiari di questa procedura:

1) che l’assistenza legale (tramite l’avvocato) è solo facoltativa;
2) che l’ufficiale di stato civile ha solo il compito di ‘recepire’ l’accordo che hanno raggiunto i coniugi, e non certo quello di consigliare e/o assistere uno o entrambe le parti.

Forse, sul punto, sarebbe auspicabile un intervento legislativo.

Il termine di trasmissione dell’accordo all’Ufficiale di stato civile

Venendo alla procedura di separazione/divorzio raggiunta con negoziazione assistita, la Circolare n. 6/2015, in esame, chiarisce, questa volta davvero, che è il termine di 10 giorni per la trasmissione dell’accordo, a cura dell’avvocato, all’ufficiale di stato civile, decorre dalla data di comunicazione alle parti del provvedimento (nulla osta o autorizzazione) della Procura o del Presidente del Tribunale.

A sostegno di tale tesi e del principio secondo il quale «tutti i provvedimenti resi fuori udienza devono essere portati a conoscenza delle parti mediante comunicazione», la circolare 6/2015 si richiama espressamente all’art. 136 C.P.C. che, tuttavia,non ha il contenuto richiamato (!).

L’assistenza dell’avvocato

L’ultima ‘interpretazione’ della normativa offerta dalla Circolare in esame è, forse, la più – per così dire – singolare.

Quello che colpisce è il titolo di questo paragrafo che sembra del tutto ‘scollegato’ al suo effettivo contenuto.

Il paragrafo, infatti, si intitola “possibilità che le parti della convenzione di cui all’art. 6 si avvalgono del medesimo avvocato“: al di là del mancato congiuntivo (di cui ormai nessuno più si stupisce), non se ne comprende il significato, se rapportato con il suo contenuto con cui si chiarisce, semplicemente, che è sufficiente che la trasmissione all’ufficiale di stato di civile, dell’accordo raggiunto, venga effettuato da uno degli avvocati intervenuti nella negoziazione assistita (e si chiarisce anche che ciò sarà sufficiente per impedire l’applicazione della sanzione pecuniaria all’altro).

Quindi, il titolo sembra del tutto inconferente rispetto al suo contenuto.

Del resto, la norma richiamata nel titolo, ossia l’art. 6 L. 162/2014, è chiara nell’affermare che le parti possono, anzi devono, essere assistite «da almeno un avvocato per parte».
Quindi, l’interpretazione che sembra voler suggerire il titolo del paragrafo in esame, consistente, contrariamente a quanto previsto dalla norma, nella possibilità per le parti di avvalersi di un unico avvocato, si pone in contrasto con la norma espressa.

Sorge il sospetto che a livello subliminale si volesse affermare altro, rispetto a quello che poi si è detto. Che sia un’anticipazione della prossima circolare?

Considerazioni finali

Polemica a parte, ci si chiede se sia opportuno introdurre, o quantomeno suggerire, tramite lo strumento della Circolare ministeriale, interpretazioni della legge così diverse tra loro, diverse nel tempo, e, a tratti, così ‘innovative’ rispetto allo stesso dato letterale della legge.

Questa varietà di interpretazioni della legge 162/2014, peraltro, potrebbe comportare problemi applicativi non secondari: ad esempio, se oggi, alla luce della Circolare n. 6/2015 qui esaminata, una coppia di coniugi procedesse alla separazione davanti all’Ufficiale di stato civile prevedendo anche la pattuizione dell’assegno di mantenimento, e domani dovesse essere emanata una nuova Circolare interpretativa, questa volta nuovamente restrittiva, con cui si ritenesse non più ammissibile quella pattuizione di natura economico-patrimoniale, che ne sarà di quella separazione?