I contrasti sull’impugnabilità delle ordinanze ex art. 709 ter cpc

L’art. 709 ter cpc, rubricato “soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni“, testualmente dispone:

«per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalita’ dell’affidamento e’ competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 e’ competente il tribunale del luogo di residenza del minore.
A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalita’ dell’affidamento, puo’ modificare i provvedimenti in vigore e puo’, anche congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
4)
condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimodi 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.
I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari
».

Si tratta, dunque, di uno strumento che può essere utilizzato per risolvere le controversie insorte tra i genitori, in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o in ordine alle modalità dell’affidamento dei figli; ed in determinati casi, possono comportare l’adozione di provvedimenti ‘sanzionatori’ in senso lato (ammonimento, condanna al risarcimento del danno, condanna ad una sanzione amministrativa).

A seconda della prassi del singolo tribunale, quando il ricorso ex art. 709 ter cpc viene proposto in pendenza di un giudizio di separazione o di divorzio, può dare luogo ad un procedimento interinale ed incidentale in seno al medesimo procedimento principale, oppure ad un vero e proprio distinto sub-procedimento (con tanto di separata nota di iscrizione a ruolo, così come, per esempio, avviene al Tribunale di Milano, di Rimini, etc..).

In verità, questo procedimento non risulta molto utilizzato dagli operatori e ciò forse è dovuto anche al discreto caos che regna in ordine all’impugnabiltà del provvedimento che lo conclude.

In effetti la vigente disciplina sul punto non è molto chiara ed ha dato luogo a diversi dubbi interpretativi.

Come sopra visto, l’ultimo comma del cit. art. 709 ter cpc dispone che «i provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».

Secondo la tesi prevalente in giurisprudenza (Cass. Civ., Sez. 1, 13/09/2012, n. 15341; Cass. Civ., Sez. I, 22/10/2010, n. 21718) questa disposizione dovrebbe essere interpretata nel senso che fa riferimento ai mezzi di impugnazione che sono in concreto previsti per il modello formale di provvedimento che si intende impugnare.

Da quanto sopra consegue che l’impugnazione ammissibile avverso le sentenze di separazione e divorzio che contengano provvedimenti ex art. 709 ter cpc, dovrebbe essere l’appello; mentre dovrà essere il reclamo ex art. 739 cpc contro i decreti di modifica o contro i decreti emanati all’esito di un’autonoma istazna ex art. 709 ter cpc; e dovrà essere il reclamo ex art. 708/4 cpc contro i provvedimenti eventualmente assunti con l’ordinanza presidenziale.

E quando i provvedimenti ex art. 709 ter cpc vengono assunti con ordinanza dal giudice istruttore nel corso di un procedimento di separazione o di divorzio, con quale gravame si possono impugnare?

Qualcuno ritiene che l’ordinanza si possa impugnare con il reclamo cautelare ex art. 669 terdecies cpc, e qualcun altro con il reclamo previsto ex art. 708 cpc.

Altri ancora, invece, ritengono che i gravami sopra indicati siano inammissibili e che la citata ordinanza non si possa proprio impugnare (vedi da ultimo, ad esempio, Trib. Locri, 04/10/2017).

In particolare, ad esempio, il Tribunale di Locri (ordinanza 04/10/2017) ritiene che i provvedimenti di cui all’art. 709 ter cpc siano

«connotati dall’assenza di decisorietà (stricto sensu intesa) e di definitività e non subordinati alla ricorrenza dei presupposti tipici del fumus boni iuris e del periculum in mora, e dunque, non assimilabili ai provvedimenti cautelari, e per altro verso che, se è vero che il giudice istruttore che sia stato investito di una controversia ai sensi dell’art. 709 ter cpc deve procedere ad una rivalutazione dei provvedimenti presidenziali […] è altrettanto vero che l’art. 708 cpc è norma eccezionale e concerne esclusivamente il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale (sicchè non è estensibile analogicamente alle ordinanze del G.I.)».

In conclusione, per alcuni Tribunali di merito, nella specie quello di Locri, è inammissibile il reclamo contro l’ordinanza ex art. 709 ter cpc pronunciata dal giudice istruttore della causa di separazione (o di divorzio). Il che, quindi, porta a considerare necessariamente che detto provvedimento sarà impugnabile solo se e in quanto sarà contenuto nella sentenza, per essere quindi impugnato con i mezzi ordinari (appello) applicabili ad essa.

Non si può tacere il fatto che su un piano sistematico questa interpretazione evidentemente può anche convincere, tuttavia, su un piano pratico il problema è che comporta la ineluttabilità di un provvedimento sfavorevole (per una parte o addirittura per entrambe) per tutta la durata del giudizio (che può consistere anche in anni).

Documenti & materiali

Scarica l’ordinanza Trib. Locri, 04/10/2017 (estratto dalla rivista Il Caso.it)
Scarica la sentenza Cass. Civ., Sez. I, 22/10/2010, n. 21718
Scarica la sentenza Cass. Civ., Sez. 1, 13/09/2012, n. 15341

     

Articolo pubblicato su Ragionando_weblog, Il notiziario giuridico indipendente v. 4.0 – ISSN 2464-8833. Liberamente utilizzabile, citandone fonte e autore.


Share
Avv. Daniela Gattoni
Author: Avv. Daniela Gattoni

Avvocato, nata a Pesaro il 20 agosto 1963. Iscritto all’Albo degli Avvocati di Pesaro dal 1992. Abilitata al patrocinio dinanzi alle magistrature superiori dal 2004. Autrice e componente della redazione. Cura, in particolare, la sezione famiglia di Ragionando_weblog – ISSN 2464-8833.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *